Del precedente judicial, su fuerza vinculante en aspectos sustanciales penales, utilidad, alcances positivos, efectos penales y, propositivos en la teoría del caso

 

Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Medellín, señores Jueces, Fiscales, estudiantes y compañeros expositores.

 

Sea lo primero, agradecer al Magistrado Leonardo Efraín Cerón Eraso y a la Sala penal del Honorable Tribunal de Medellín, por la invitación a participar en este seminario orientado a platicar acerca del precedente judicial, reto y desafíos, donde compartiré con Ustedes, algunas reflexiones acerca de la fuerza vinculante, utilidad, alcances positivos, efectos penales, y propositivos del precedente judicial en la teoría del caso en materia penal, en los siguientes términos:

 

En la semana pasada, le escribí en Twitter al profesor Diego León Gómez Martínez, felicitándolo por su excelente obra “El Sentido del precedente judicial obligatorio”[1], en cuya titulación acerca de lo “obligatorio” el profesor Diego León Gómez en la carátula de su libro lo puso entre comillas, y, le escribí que el debate proseguía, acerca de los siguientes aspectos:

 

¿Si el sentido es criterio auxiliar o precedente obligatorio (Gómez Martínez)[2]; hasta donde llegan las facultades de la Corte Constitucional al actuar como legislador positivo (Gómez Martínez)[3] y, le pregunté si al desconocerlo solo cabe tutela, casación por interpretación errónea o si también, en eventos especiales caben acciones disciplinarias y penales por el delito de prevaricato por acción?  

 

A su vez, en otro Twitter le pregunté al profesor Diego León Gómez, si el precedente en materia penal con efectos vinculantes sustanciales, el cual, por vía de precedente, sirve para resolver casos hacia futuro y de fundamento para adelantar la acción de revisión, también tendría cabida por parte de nuestra Sala Penal de la Corte arribar a la variación del precedente en la mirada de su aplicación retroactiva, toda vez que no se entendería una favorabilidad sustancial penal fraccionada, esto es, tan solo ultractiva.

 

Y, de forma complementaria, le pregunté: si frente al precedente, que por vía de precedentes, sirve para resolver casos hacia futuro ¿tendría cabida que los Tribunales pudieran apartarse con razonabilidades jurídicas acordes con el Principio de razones suficientes y de forma motivada del precedente para darle aplicación favorable de forma retroactiva en los aspectos vinculantes sustancial penales?

 

Pues bien, sobre estos temas, dialogaremos, en modo de interrogantes, sin ahondar en respuestas por razones del tiempo. En efecto, una de las mayores virtudes de la academia está dada en permitirnos formular preguntas, previo paso al de arribar a respuestas aproximadas o relativamente acabadas, desde luego, siempre dispuestas al debate pacífico.

 

Como es bien es sabido, en la pedagogía de precisar los alcances vinculantes del precedente judicial se ha ocupado de forma amplia nuestra Corte Constitucional en las sentencias (C-083, T-123/1995; C-447, SU-049/1997; C-836/2001: C-252/2001; SU-120/2003; C-539/2011), SU-113/2018, C 634 de 20222, SU, 354 de 2017, C-816 de 2011, entre otras.

A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema, también, se ha ocupado del tema en las sentencias del 9 feb 2009, Rad 30571; AP, 18 de febrero de 2009, Rad. 30775; AP, 16 de abril de 2009, Rad. 31115; AP 28 abril de 2010, Rad. 33659; AP, 19 de mayo 2010, Rad. 32310; SP, 6 de mayo 2010, Rad. 33331; AP 19 septiembre de 2011, Rad. 36973, SP, 1 febrero 2012, Rad. 34853 y SP, 10 ab 2013, Rad. 39456), 8 de noviembre de 2017, Rad. 47608, entre otras.

 

En ese horizonte, traemos a la memoria que, la Sala Penal de la Corte, en sentencia del 10 de abril de 2013, Rad. 39456, confirmó una sentencia del Tribunal de Montería mediante la cual condenó a un Juez promiscuo municipal de Ayapel por el delito de prevaricato por acción, por haber librado un mandamiento de pago contrario a la ley y contrario a un precedente judicial al interior de un proceso ejecutivo laboral, decisión en la que, además, le recordaron a ese Juez que su superior jerárquico le había revocado una decisión en un caso idéntico, entre otras razones.

 

A partir de lo consignado por la Sala Penal en la sentencia del 10 de abril de 2013, Rad. 39456 antes citada, y, a partir de la copiosa línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la cual se ha ocupado de la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento de precedente judicial, brotan varios interrogantes, en la siguiente dirección:

1). La primera pregunta que surge, para las reflexiones de este seminario dice relación con lo siguiente:

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 26 de octubre de 2022, Rad. 55897, precisó que:

 

“el vicio demandable en casación de “interpretación errónea”[4] ocurre cada vez que un Juez de primera o de segunda instancia se niega a la aplicación de una norma legal llamada a regular el caso, con la precisión y alcance que la Corte Suprema de Justicia le ha dado en desarrollo de su función unificadora de la jurisprudencia”.

En la anterior perspectiva, partiendo de la base que el vicio de interpretación errónea, surge cuando el juez al aplicar la norma que debe aplicar, le hace comportar efectos o alcances extensivos o restrictivos que no comporta en su descripción y estructura sustancial, la pregunta que surge es:

En cuáles eventos y circunstancias se podría llegar a valorar que la negativa de aplicar una norma legal llamada a regular el caso con las precisiones y alcances que la Sala Penal de la Corte le ha dado a la norma sustancial en desarrollo de su función unificadora de jurisprudencia, escenario en donde se asiste a una violación directa de la ley sustancial y, constituye un vicio de interpretación errónea, ¿en qué eventos concretos podría configurarse como un prevaricato por acción?

Desde luego, que la anterior pregunta, no es abierta, sino que además de aterrizar en las conductas jurídicamente relevantes concretas de modo, tiempo y lugar, corresponde alimentarla para arribar a respuestas, con la sentencia C 355 de 2008 donde se planteó como precedente que:

“La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como fuente autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.

 

Como se observa, del alma vinculante de la sentencia C- 355 de 2008, se deriva el siguiente mapa conceptual:

a). “La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como fuente autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción”,

 

b). “salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes,

c). o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general”.

 

Y, además corresponde alimentar la respuesta con la copiosa línea jurisprudencial acerca de lo que constituye el prevaricato por acción de carácter doloso, en lo que atañe al concepto constitutivo de conducta manifiestamente contraria a la ley (60434)[5], donde no caben simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de Derecho, ni tienen cabida precedentes en contravía.

En ese horizonte hipotético, si un juez en su decisión de primera o segunda instancia, en la negativa de aplicar la norma llamada a regular el caso, le hace comportar a la norma efectos o alcances extensivos o restrictivos que no comporta en su descripción y estructura sustancial y, además, omite las precisiones y alcances que la Sala Penal de la Corte le ha dado a la norma sustancial en desarrollo de su función unificadora de jurisprudencia, esa conducta, se queda tan solo en un vicio de interpretación errónea, ¿o puede llegar a constituir un prevaricato?.

Quizás, la sentencia C 355 de 2008, nos anticipa de forma aproximada la respuesta cuando dijo:

“La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como fuente autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción,

salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes

o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales.

Teniendo en cuenta la salvedad dada por la C- 355 de 2008, se comprende que cuando el desconocimiento de la jurisprudencia conlleva a la infracción directa de preceptos legales, uno de esos eventos lo constituye la interpretación errónea, entendida como violación directa de la ley sustancial constituida como vicio sustancial en lenguaje casacional.

 

2). La segunda pregunta que brota, para las reflexiones de este seminario, dice relación con lo siguiente:

 

Al tenerse suficiente claridad, conforme a la sentencia C-590 de 2005, T 292 de 2006 la cual reiteró las sentencias T 104 de 1993 y SU 047 de 1999 en sentido que constituye vía de hecho la conducta de apartarse del precedente aplicable al caso (Quinche Ramírez)[6], del precedente horizontal cuyo concepto está vinculado al de la disciplina jurisprudencial, del precedente vertical, o en los eventos en que cabe la tutela por desconocimiento del precedente contenido en sentencias de constitucionalidad, o al desconocimiento del precedente constitucional contenido en fallos de tutela:

La pregunta que traslado para sus reflexiones es la siguiente: en qué eventos el desconocimiento del precedente constituido como vía de hecho, podría llegar a configurarse como un prevaricato por acción?

3). La tercera pregunta que surge, dice relación con lo siguiente:

 

A partir de la sentencia del 10 de abril de 2013 de la Sala Penal de la Corte, Rad. 39456, mediante la cual confirmó la condena a un juez por el delito de prevaricato por desconocimiento inmotivado de un precedente al interior de un proceso ejecutivo laboral, y teniendo en cuenta que en el sistema acusatorio los precedentes obligatorios en los que no haya divergencia o disparidad de criterios son vinculantes no solo para los jueces sino también para los fiscales, y teniendo en cuenta que en el sistema acusatorio, en ocasiones, se desconocen precedentes en los escenarios de formulación de imputación, solicitud de medidas de aseguramiento, de formulación de acusación, de audiencia preparatoria y sentencias de primera instancia y segunda instancia, la pregunta que traslado a ustedes es la siguiente:

¿En qué eventos concretos el desconocimiento del precedente vinculante con efectos sustanciales al interior de un proceso acusatorio, por parte de fiscales o jueces, podría llegar a configurarse como un prevaricato por acción?

En igual perspectiva, la anterior pregunta, no es abierta, sino que además para formularla cerrada, corresponde alimentarla para arribar a respuestas, con las salvedades de la sentencia C 355 de 2008 y, con la copiosa lìnea jurisprudencial acerca de lo que constituye el prevaricato por acción de carácter doloso, en lo que atañe al concepto constitutivo de conducta manifiestamente contraria a la ley (29433)[7], donde no caben criterios divergentes, ni precedentes en contravía.

Debo precisar que, en la anterior pregunta, no incluimos, los desconocimientos de precedentes atinentes violaciones al debido proceso o al Derecho de defensa derivados de errores de estructura o errores de garantía, los cuales pueden lograr su enmendación por vía de la nulidad con la concurrencia del menoscabo de los principios que rigen las nulidades.

4). La cuarta pregunta, para el caso propositiva que brota para las reflexiones de este seminario, dice relación con lo siguiente:

Si frente al precedente que por vía de precedentes sirve para resolver caso hacia futuro ¿tendría cabida por parte de la Sala penal de la Corte pensar en variar el precedente en la mirada de llegar a concebir, también, su aplicación retroactiva?

5). Y la quinta pregunta, también propositiva acorde con el principio de autonomía e independencia judicial, que brota es:

 

Si frente al precedente que por vía de precedentes sirve para resolver casos hacia futuro ¿tendría cabida que los Tribunales pudieran apartarse con razonabilidades jurídicas acordes con el Principio de razones suficientes y de forma motivada del precedente para darle aplicación favorable de forma retroactiva en aspectos sustancial penales?

 

En la anterior dirección, les traslado esas preguntas, habida razón que entre la vías de hecho por desconocimiento de precedentes, donde la Ley y la jurisprudencia se articulan al postulado de Imperio de la ley y forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en plano de igualdad en el sistema de fuentes (23782)[8] y, entre la conducta de prevaricato por conducta dolosa existe un hilo demasiado delgado que se hace necesario tener en cuenta para llegar a precisar, cuándo ese hilo delgado no se rompe y, para precisar ¿Cuándo se rompe de forma brusca y arbitraria y dolosa y se transmuta en prevaricato por acción derivado de una conducta manifiestamente contraria a la ley?

En modo academia, con mucho respeto, les traslado esas preguntas, desde luego, partiendo de la base que el Derecho Penal obedece al postulado de la última ratio.

Las anteriores preguntas, ni más faltaba, no tienen como propósito la de susurrar la energía de amenazas de ninguna especie, ni de apuntar a aplicaciones extensivas del Derecho penal. 

Por el contrario, en modo de interrogantes, consideramos que, si merecen reflexiones y respuestas puntuales,  toda vez que en el sistema acusatorio, en ocasiones, por parte de fiscales, jueces de primera instancia y segunda instancia, se evidencia desconocimientos manifiestos de precedentes vinculantes de carácter sustancial penales, emanados no solo de la Sala Penal de la Corte, sino también de la Corte Constitucional.

En efecto, si el precedente por vía de precedentes posee fuerza vinculante, con los alcances que impide la discrecionalidad de los fiscales y los jueces de instancias, y, si estos servidores en sus ejercicios de valoración sustancial en donde aplican normas y niegan la aplicación de normas, en algunos casos, arriban al desconocimiento de Derechos Fundamentales que por vía del desconocimiento doloso y caprichoso del precedente se concretan en falta de aplicación de normas llamadas a regular el caso o en aplicación indebida de normas sustanciales con actos contrarios al respeto y acatamiento de lo ya dispuesto por la Sala Penal de la Corte, en casos similares, sin que ello se torne incompatible con el principio de autonomía e independencia judicial, pues en últimas, al igual que la ley, la jurisprudencia es fuente de Derecho frente a la cual la actividad de fiscales y juzgadores siempre estará sometida.

En igual perspectiva, si partimos de la base que el Derecho Penal es control del control y control controlado donde, sin dificultad se advierte que el Derecho penal obedece a controles y límites a los que se hallan sometidos los jueces y fiscales, y si en los ejercicios de aplicación del Derecho sustancial, la jurisprudencia constituye fuente de Derecho, como de antaño se ha precisado que el contenido del artículo 230 de nuestra Constitución Política cuando refiere que el juez sólo está sometido al imperio de la ley, no alude únicamente a la acepción de ley formal expedida por el Congreso, sino a todo el ordenamiento jurídico[9], en el que se incluyen, por ejemplo, la jurisprudencia, las preguntas que brotan son:

 

¿En qué eventos dolosos? con circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar, ese desconocimiento al sistema fuerte de precedentes se configura como prevaricato por acción, o si por el contrario, no obstante la fuerza vinculante del sistema fuerte de precedentes, no tiene cabida hablar de prevaricato por acción, o, si ¿tan solo podemos hacer uso en modo de amparo con la acción de tutela, con los recursos de apelación, o con las demandas de casación por la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación, falta de aplicación o interpretación errónea?.

 

Desde otra mirada, en modo de ejemplo, hablando en lenguaje de casación penal, son reiterados los precedentes en los que la Sala Penal de la Corte ha precisado los alcances de los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal derivados de actos de investigación ilícitos e ilegales, los cuales de acuerdo con el art. 29 Constitucional constituyen nulidad de pleno Derecho y deben excluirse de la actuación, al punto que las pruebas ilícitas e ilegales, conforme a la sentencia C- 210 de 2007[10], además de impedirse su valoración, no pueden servir de soporte para formular imputación, para definir situación jurídica, para formular acusación, ni para proferir una sentencia condenatoria.

 

Con respecto a lo anterior, imaginemos, en vía de ejemplo, una sentencia condenatoria que se hubiera soportado de forma exclusiva en pruebas ilícitas o pruebas ilegales derivadas de actos de investigación ilícitos e ilegales y que la Sala Penal de la Corte hubiera casado con sentencia absolutoria al encontrar demostrados los errores de Derecho derivados de prueba ilícita o prueba ilegal.

 

La pregunta que brota es la siguiente: en esa condena soportada de forma exclusiva en pruebas ilícitas e ilegales, habiéndose desconocido precedentes al respecto, incluida la C- 210 de 2007, tan solo tiene cabida hablar de violación indirecta de la ley sustancial por la configuración de un error de Derecho o ¿también, tendría cabida un prevaricato por acción con alcances extendidos hacia el Fiscal que formuló imputación y acusación con base en elementos materiales probatorios y evidencias derivados de actos de investigación ilícitos e ilegales?

 

Con respecto a lo anterior, sobra advertir, ni más faltaba, que la nulidad de pleno Derecho, consagrada en el art. 29 Constitucional, donde se consagra la exclusión de las pruebas ilícitas e ilegales por violación al debido proceso, difiere de las nulidades que se derivan de errores de estructura o errores de garantía.

 

En palabras más directas, queremos preguntar si en el sistema adversarial tiene cabida formular imputación, definir situación jurídica con base en elementos materiales probatorios derivados de actos de investigación ilícitos e ilegales, y si tiene cabida condenar a una persona con fundamento exclusivo en pruebas ilícitos e ilegales, y si esas falencias tan solo constituyen una violación indirecta por error de Derecho, o si además, en circunstancias concretas comportan acciones disciplinarias o penales.

 

De otra parte, en lo que corresponde a la utilidad de los precedentes en el sistema adversarial, es clarísimo que la utilidad y alcances positivos son inmensos, tanto así, que en indistintos escenarios académicos hemos afirmado, en modo de sugerencia respetuosa que, salvo excepciones concretas, no es hacedero construir ni sustentar una teoría del caso acusatoria en escenarios de formulación de imputación, solicitud de imposición medida de aseguramiento, definición de situación jurídica, y, alegatos de conclusión acusatorios en el juicio oral, sin precedentes que sirvan de apoyo al componente jurídico de la imputación y atribución jurídica de que traten no los hechos, sino las conductas jurídicamente relevantes, según el caso.

En igual perspectiva, en lo que corresponde a la utilidad de los precedentes y su fuerza vinculante sustancial, hemos afirmado en modo de sugerencia respetuosa que, salvo excepciones concretas, no es hacedero construir ni sustentar una teoría del caso defensiva en escenarios de controversias pertinentes para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, oposición al decreto, solicitud de exclusión e inadmisión de medios de prueba en la preparatoria y, alegatos de conclusión defensivos, sin precedentes que sirvan de apoyo a teoría jurídica defensiva atinente, por ejemplo, a la exclusión del tipo objetivo, exclusión del tipo subjetivo y exclusión o modificación de la imputación jurídica de dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, agravantes, atenuantes y tentativa que sean materia de Defensa técnica, según sea la teoría del caso, o de forma más precisa según sean los planteamientos del caso defensivos.

En nuestro sistema adversarial, la utilidad y alcances positivos de la fuerza vinculante de los precedentes, hace presencia cotidiana en los escenarios de formulación de imputación, con efectos que han recaído, entre otros, en la precisión de los alcances de lo que constituyen los hechos jurídicamente relevantes y para que sirven, para nuestro concepto más preciso, con los alcances de lo que constituyen las conductas jurídicamente relevantes y para qué sirven, con su imposibilidad de confundirlas con medios de prueba, inferencias e indicios, e imposibilidad de formular imputaciones alternativas con fundamento en los mismos hechos jurídicamente relevantes.

Los precedentes atinentes a hechos jurídicamente relevantes, o mejor atinentes a conductas jurídicamente relevantes, han servido para trazar una lìnea jurisprudencial extensa atinente a los errores de estructura constitutivos de nulidad procesal a partir de la formulación de imputación derivados de la ausencia de claridad en la comunicación fáctica por defectos de claridad, precisión y ausencia de lenguaje comprensible, tanto en la formulación de imputación como de formulación de acusación.

En igual sentido, los precedentes han servido para trazar líneas de jurisprudencia respecto del principio de congruencia, en donde se ha fijado la inmovilidad del componente fáctico y personal y la movilidad del componente jurídico, tema que merece un conversatorio aparte.

Al respecto, escribimos un articulo en nuestro blog Kaminoashambhala que intitulamos: De la congruencia estricta, a la moderada, a la flexible, mas flexible y la congruencia relajada, que los invito a leer y, en donde terminamos con la siguiente frase:

Cada vez, que a un principio le inventan reglas, sub-reglas y excepciones no consagradas como estricta reserva, lo que en últimas se hace no son ejercicios de interpretación por vía de precedentes, sino de legislación de oficio. Y, con lo afirmado, no significa que el Derecho de los Jueces no sea trascendente, eso, ni más faltaba, pero también significamos que el Derecho de los Jueces no da para tanto....

De otra parte, los precedentes en lo que corresponde a la solicitud, cargas de argumentación en modo de utilidad y pertinencia de medios de prueba en la audiencia preparatoria de cara a su decreto, incorporación y práctica en el juicio oral, de igual han trazado una extensa linea jurisprudencial, con los efectos que hoy en el sistema adversarial asistimos a un concepto no de verdad formal, sino de verdad sustancial técnica o tecnificada, cuyos contenidos dicen relación con la unidad y correspondencia[11] de los elementos lógico formales-normativos con los elementos lógico materiales de la conducta humana.

En dogmática penal o mejor en la teoría del delito, la teoría de la verdad sustancial como correspondencia, adquiere su mayor concreción en el concepto de adecuación típica inequívoca, atinente a la adecuación inequívoca de la conducta al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría, participación, atenuantes, agravantes y tentativa, entre otras adecuaciones de conducta inequívoca.

 

La adecuación típica inequívoca es una totalidad sustancial concreto-relativa en cuyos contenidos se integran, de una parte, el tipo penal objetivo, subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo con sus exigencias de estructura y descriptivas, y de otra, la conducta humana objetiva y subjetiva ejecutada en circunstancias de modo tiempo y lugar, la cual, para lograr el cometido de adecuación típica inequívoca, deberá proyectarse en correspondencia integral con los elementos descriptivos y estructurales, y, además a efecto de valorarse como injusto penal deberá adecuarse y valorarse como conducta antijurídica y culpable.

 

Hablar de la adecuación de una conducta humana al concepto de delito en concreto, significa verificar su correspondencia a los elementos del injusto penal descrito. Se trata de proyecciones de adecuación, en donde la teoría de la verdad como correspondencia referida a la verdad jurídica, adquiere su mayor aplicación y concreción.

 

En Derecho penal, los contenidos de verdad sustancial y error sustancial se producen en punto de la verdad fáctica y verdad jurídica[12], giran alrededor de las conductas (imputaciones fácticas) y las razones de derecho (imputaciones jurídicas) que se aplican en debida forma, dejan de aplicar, aplican en forma indebida o aplican tras su interpretación errónea.

 

En otras palabras, cuando en el proceso penal hablamos de un concepto de verdad sustancial técnica o tecnificada, estamos hablando de un concepto de hechos jurídicamente relevantes justificados de forma técnica y tecnificados, o mejor asistimos un concepto de Derecho probatorio tecnificado por vía de precedentes, esto es, asistimos a un concepto de proposiciones fácticas justificadas de forma técnica, al punto que si las proposiciones fácticas de la acusación o de la defensa, no se solicitan de cara a su decreto y práctica y, si no se incorporan de forma técnica como lo ha precisado la jurisprudencia para los indistintos medios de prueba, los esfuerzos de justificación de las proposiciones fácticas a través de los medios de prueba, se quedan en el intento y se malogran.

En la segunda edición de nuestra obra Cómo la Teoría del Caso imita al ajedrez, en la búsqueda y encuentro de sugerencias tácticas y estrategias aplicables a los planteos del caso, en el Capítulo VI, intitulado Diseño y ensamble del planteo del caso, nos ocupamos, con base en líneas de jurisprudencia en los modos de incorporación de medios de prueba al juicio oral así:

 

1). Incorporación del testimonio del acusado,

2). del testimonio de un condenado,

3). del testigo directo,

4). de testimonios comunes,

5). del testimonio de la víctima,

6). del testigo técnico,

7). del testimonio adjunto,

8). de declaraciones anteriores con fines de impugnación de credibilidad,

9). la impugnación de credibilidad del testigo que requieren de acreditaciones probatorias es discrecional y, si la parte renuncia a ese ejercicio en el juicio oral, no se puede plantear en instancias superiores ni en casación penal,

10). incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral que sean tema de prueba,

11). de interceptación de comunicaciones y cargas de pertinencia de pertinencia directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes objetos de prueba o con hechos indicadores que necesitan de acreditación en el cometido que sirvan de soporte a inferencias razonables,

12). de pruebas de referencia,

13). del testimonio de menores de edad víctimas de delitos sexuales,

14). reglas especiales para la entrevista forense y, la recepción de los testimonios de los niños, niñas y adolescentes,

15). incorporación de informes de policía judicial y entrevistas o información que de terceros recibe el funcionario de policía judicial,

16). de documentos anexos a los informes de policía judicial,

17). de documentos públicos y documentos que no gocen de la presunción de autenticidad,

18). de fuentes no formales suministradas por un informante,

19). de historias clínicas,

20). reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio,

21). incorporación de evidencias materiales,

22). de pruebas periciales,

23). de pruebas sobrevinientes,

24). de la solicitud de pruebas de refutación,

25). Incorporación de estipulaciones probatorias y

26). Incorporación de macroelementos materiales probatorios.

 

Acerca de la utilidad de los precedentes en el sistema adversarial, podrían realizarse varios seminarios, para bucear y fondear en los precedentes con efectos sustancial penales que hoy constituyen fuerza vinculante en la audiencia de formulación de imputación de cara a la imputación jurídica, solicitud de medidas de aseguramiento, fundamentación de la urgencia, necesidad y proporcionalidad de las medidas privativas de la libertad, las cuales solo podrán imponerse cuando quien las solicite pruebe ante el Juez de control de garantías que las no privativas de libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento; para bucear y fondear en los precedentes que hoy constituyen fuerza vinculante en la audiencia de formulación de acusación, audiencia preparatoria y audiencia de juicio oral.

 

La utilidad de los precedentes con fuerza vinculante es inmensa, y la mayoría de ellos, sirven de fundamento para las sentencias de instancias absolutorias o condenatorias, sirven para la sustentación de las demandas de casación y para las sentencias de casación no solo en las que se casa con sentencia de absolución o condena, sino también en las que se trazan líneas de jurisprudencia sobre los errores de estructura y errores de garantía constitutivos de nulidad.

 

Para terminar nuestro conversatorio, regreso a una de las preguntas que formulamos al principio, acerca de si frente al precedente que por vía de precedentes sirve para resolver casos hacia futuro ¿tendría cabida apartarse de forma motivada del precedente para aplicarlo de forma retroactiva en aspectos sustancial penales?

 

La Sala Penal de la Corte en indistintos precedentes, entre ellos la sentencia del 17 de junio de 2020, Rad. 50312, ha dejado sentado que el precedente posee fuerza vinculante, que producen efectos inmediatos y obligatorios para el caso y sirven para adelantar la acción de revisión y para resolver casos hacia futuro, de donde resulta que no tiene cabida su aplicación retroactiva.

 

Ley 906 de 2004, Art. 192, numeral 7º. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

 

7º. “Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

 

Si la acción de revisión procede cuando la Corte haya cambiado de forma favorable, el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria en aspectos atinentes a la responsabilidad penal como de la punibilidad, surge de consecuencia y sin dificultad que el precedente vinculante dice relación con aspectos sustancial penales que proyectan favorabilidad sustancial penal, desde luego, para resolver el caso y hacia futuro frente a eventos similares.

 

No obstante lo anterior, y con mucho respeto a esos precedentes, no se termina de entender que la fuerza vinculante en aspectos sustanciales favorables sea tan solo hacia futuro y, en modo de pregunta respetuosa, no se termina de entender que la fuerza del precedente con efectos sustancial penales favorables no tenga aplicación de forma retroactiva.

 

Si la favorabilidad sustancial, acorde con el principio de legalidad, del art. 6o de la Ley 599 de 2000, tratándose de la ley permisiva o favorable, rige también para los condenados.

 

Y, si el precedente con fuerza vinculante se articula al postulado de Imperio de la Ley al punto que conforman una unidad inescindible, no se termina de entender que la fuerza del precedente con efectos sustanciales favorables, por vía de precedentes tan solo tenga fuerza vinculante hacia futuro y, que no tenga cabida de forma retroactiva.

 

En modo de pregunta de academia, no se termina de entender que la favorabilidad sustancial vinculante del precedente, por vía de precedentes sea aplicable de forma fraccionada.

 

Ahora bien y valga la precisión, frente a la favorabilidad sustancial, en el art. 6o de la Ley 599 de 2000 no se consagra ninguna excepción de carácter normativo. Por el contrario, la excepción frente a la imposibilidad de la fuerza vinculante del precedente en forma retroactiva se ha dejado sentado es por vía de precedentes.

 

Por tanto, si conforme a los precedentes tiene cabida apartarse con razonabilidades jurídicas acordes con el Principio de razones suficientes y de forma motivada de los precedentes, para finalizar nuestro conversatorio, les dejo esta pregunta propositiva en la siguiente dirección

Si tiene, si ¿tendría cabida que los Tribunales pudieran apartarse de forma motivada del precedente para aplicarlo de forma favorable y retroactiva en aspectos sustancial penales?

Señores Jueces y Fiscales:

La energía que proyecta el precedente, entendida como energía del Derecho viviente y lugar de encuentro de los Derechos de las personas, no debe ser motivo de ninguna amenaza ni intimidación. Esa no es la misión ni vocación de la energía vinculante del precedente. 

El problema jurídico no es el precedente ni la tutela que se deriva por desconocerlo. El problema jurídico, a veces, radica en no conocer su fuerza vinculante y, en eventos, desconocerlo pasando por encima de su fuerza vinculante y, en otros arribar a conductas que se configuran como manifiestamente contrarias al Imperio de la Ley, olvidando que la norma sustancial y el precedente se encuentran y fusionan como Derecho viviente aplicable.

El precedente no está concebido para servir de adorno ni tan solo para decorar el paisaje discursivo de las decisiones de las Altas Cortes. Por el contrario:

El precedente es un lugar de encuentro de las fuentes normativas, un lugar de encuentro de los Derechos y sus límites, que se proyectan con incidencias en cuanto a los límites que afectan la estructura o descripciones de las normas sustancial penales. 

El precedente, no es un lugar de encuentro con la fatiga, el látigo ni las desarmonías. Por el contrario, es un espacio para disfrutar de sus razones decisorias vinculantes, de sus líneas rectas, curvas, en reversa o en zigzag.

El precedente es un espacio de encuentro discursivo y dialéctico para seguirlo y tener en cuenta su fuerza vinculante en las decisiones de carácter sustancial penales o, para apartarse de sus vinculaciones a través de ejercicios de razonabilidades jurídicas acordes con el principio de razones suficientes y, de forma motivada.

El precedente es el espacio preferido por los Kaminantes para conocer, disfrutar o debatir acerca del camino andado, de sus señales de tránsito normativas, toda vez que, el precedente como camino andado y desandado, así como señaliza, abre puertas y ventanas que conducen a nuevas miradas valorativas y a nuevos caminos sustancial penales caminables, a veces cierra puertas o ventanas, pone aldabas y cerrojos.

 

Kaminantes, muchas gracias...

 

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Medellín, Agosto 9 de 2023

 

---

[1] “Ahora bien, pensar en esta dirección según la cual la Corte Constitucional ha creado una norma permisiva denominada “precedente judicial obligatorio”, con la cual ha indicado su consentimiento institucional respecto de la conducta de los jueces de la república en el sentido en que, si es obligatorio seguir el precedente judicial, entonces está permitido seguirlo y al mismo tiempo, también está permitido apartarse de los precedentes con una justificación suficiente y adecuada, podría significar, en síntesis, que está permitido seguir y apartarse del precedente judicial. Si las cosas son así, entonces, vale la pena preguntarse: ¿entonces no seguir o no apartarse del precedente cómo está? Diego León Gómez Martínez, El sentido del “precedente obligatorio”, Palestra USC, 2023, p.209.

[2] “Esa interpretación-construcción de la Corte, al parecer ha ido más allá de un posible significado literal del enunciado normativo consagrado en el artículo 230 constitucional. Que la “jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial” sea entendida en el sentido de un sistema de jurisprudencia no obligatoria, sino solamente indicativa o que tan solo guía la interpretación judicial no es desde luego el único significado, pero si es un sentido posible de la disposición. Sentido que como hemos observado es descartado por la Corte, a través de un acto de construcción jurídica que ha sido calificado como interpretación ilimitada e incontrolada que extralimita sus funciones constitucionales, ya que repercute el incumplimiento de los principios de sujeción a la ley por parte de los órganos judiciales y del Estado de Derecho”. Diego León Gómez Martínez, El sentido del “precedente obligatorio”, Palestra USC, 2023, p. 230.

[3] “Esto ha  permitido concluir que la Corte Constitucional colombiana ha actuado como un “legislador positivo” en relación con la construcción de un sistema de precedentes, no solo creando la norma del “precedente judicial obligatorio”, sino también creando una jerarquía axiológica entre el precedente constitucional y el precedente ordinario, lo que, desde el punto de vista de la ingeniería constitucional hace notar una estrategia propia de la Corte para ponerse por encima de toda la rama judicial y de todas las ramas del poder del Estado, estableciéndose así como un poder incontrolable que desafía el diseño clásico del del Estado de Derecho, mostrando una vez más que la creación judicial del Derecho es una cuestión que no es extraña a la función judicial, inclusive en el ámbito de la justicia constitucional, pues los jueces —consciente o inconscientemente, poco importa— no pueden escapar a la aplicación de las técnicas de creación normativa, a la creación de algunas lagunas jurídicas para colmarlas posteriormente, así como de esa misma manera evitan antinomias y derrotan normas”. Diego León Gómez Martínez, El sentido del “precedente obligatorio”, Palestra USC, 2023, p.281.

[4] Artículo 181, Ley 906 de 2004

[5] “Frente al alcance de la expresión “manifiestamente contraria a la ley”, es doctrina fijada por la Sala, la siguiente: 

“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. 

“En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 

“Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles”. (CSJ SP, 23 de feb. de 2006, Rad. 23.901).

“Esta directriz jurisprudencial descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examen posterior a cargo de un observador diferente. 

“Dicho de otro modo, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato.

“Esa es la razón por la cual la Corte sostiene: “Dentro de los márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor del juez de ‘decir el derecho’, lo que el ordenamiento jurídico espera de los jueces de la República es que acierten en la contemplación material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son los referentes de exigibilidad:

Acierto en la contemplación material de las pruebas.

Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas.

Acierto en la legalidad de los procedimientos.

Acierto en la aplicación de las normas sustantivas. (CSJ, SP 26 may. 2010, Rad. 32.363) 

“De acuerdo con esos criterios orientadores, entonces, llegará a ser manifiestamente ilegal la decisión cuyo fundamento no esté guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, desatendiendo lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver la controversia. 

“Puede serlo, también, porque carece de motivación o porque ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis de la prueba o no hacer explícito el mérito que le asignó, en un grado tal que no puede explicarse su nacimiento a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la obstinación del funcionario que dictó la decisión. 

“La fuente de esta perspectiva puede hallarse en el siguiente antecedente, en el cual la Corte sostuvo que el tipo penal de prevaricato se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal». (CSJ SP, 15 oct. 2014, Rad. 43.413). 

“El desvelamiento del carácter viciado de la decisión, de su ostensible negación del ordenamiento jurídico, implica, además, la labor de verificar de modo necesario las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario adoptó la decisión, o aquellas que resultaron determinantes para su adopción, en conjunción con los elementos de juicio que tuvo a la mano a la hora de dictar la providencia. (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 40737). 

“Resulta imperioso, conforme a esa directriz, que el análisis para descubrir la contradicción de lo decidido con la ley se adelante mediante un juicio ex ante. A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual el servidor público expidió la resolución, el dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las circunstancias que conoció y afrontó en ese instante.  Por manera que deviene improcedente y también injusto inferir ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, sin los referentes que habrían sido incidentes y determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realización de la conducta". Corte Suprema Sala Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2022, Rad. 60434

[6] Ver. Manuel Fernando Quinche Ramírez, Vías de hecho, acción de tutela contra providencias, a Edición, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2009, pp. 122 a 127-

[7] La Sala Penal de la Corte, mediante Sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29433, se ocupó de precisar lo que constituye decisión “manifiestamente contraria a la ley” como elemento esencial del delito de prevaricato por acción, así:

“De otro modo dicho, una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” -de antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse.”[1) C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.

1]

“No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al ordenamiento jurídico". 

"Para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene decantado la Corte- se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”[ C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.2] O, como puntualmente se dijera en proveído del 26 de junio de 1998:

“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. 

"Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).”    

“Más recientemente recordó la Corte que cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal dicho que la ilegalidad sea manifiesta, “significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición".

"En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley  y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos  que le son ajenos.”[3] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 06-02-08. Rad. 20815.

“En suma, la locución “manifiestamente contraria a la ley” es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar. [4] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 01-11-07. Rad. 28464.

“Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo”.

“Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación voluntaria previo conocimiento de la definición típica y de la antijuridicidad. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien jurídico. Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y antijuridicidad-,   implica realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del daño o puesta en peligro que se puede causar.[5] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 19-12-00. Rad. 17088.

“Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en auto del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera: 

“Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su objetividad.  Se requiere además, como categóricamente lo exige el artículo 5º del Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse como punible a ningún otro título. Y para que pueda afirmarse el dolo en un determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente ejecutarla”.

“Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir, saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún error el empleado oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello resultara cierto, su conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito de prevaricato (…)”

[8] Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar cada caso puesto a su disposición y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive corregirla:

“El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad práctica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a través del rosario silencioso y cotidiano de la pequeña justicia de cada día. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia, más que un silogismo o un cálculo matemático, es un juicio de valor”.

Así las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuentes nacional (art. 230 Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la favorabilidad en la sucesión de leyes en el tiempo, también debe regir en la sucesión de jurisprudencias, como en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Salvamento de voto del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, a la Sentencia del 7 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, Radicado 23.872.

[9] Sentencia C 836 de 2001

[10] C-210 de 2007: “En otras palabras, el control de legalidad y constitucionalidad respecto del recaudo de los elementos materiales probatorios y de evidencia física, no sólo tiene como objetivo impulsar la investigación penal sino excluir aquellos que vulneren las reglas previstas en el ordenamiento jurídico; de ahí que la exclusión de la prueba, evidencia o elemento probatorio ilícito recaudado en la diligencia de registro y allanamiento inválida puede ejercerse desde el mismo momento en que se recolecta o con posterioridad a ello.

“De hecho, en anterior oportunidad, la Corte dijo que “la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física” Sentencia C-591 de 2005.

“Así las cosas, es fácil concluir que si el objetivo del control judicial posterior de las diligencias de allanamiento y registro es la exclusión de los materiales probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo que es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o elementos probatorios ilícitos para algunos efectos.

“Dicho en otros términos, de nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional, con mayor razón si su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la segunda instancia.

“Entonces, a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún efecto la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con violación del debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del procesado o investigado.

“Esta Corporación se pronunció en el sentido de advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, ningún elemento material probatorio o evidencia física obtenida en diligencia ilegal o inconstitucional puede producir efectos jurídicos en cualquier etapa procesal en el que se presente, pues eso no sólo constituye flagrante violación del debido proceso sino un mecanismo de arbitrariedad y abuso del poder estatal. Al respecto dijo:

 “De conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente. 

“Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad. 

(…) para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto”: C-210 de 2007

[11] “(…) “Por tanto, una proposición jurisdiccional se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica como jurídicamente en el sentido así definido” (…)

“Esta definición de la verdad procesal, aparentemente trivial, constituye una redefinición parcial –en referencia a la jurisdicción penal- de la noción de la verdad como correspondencia, que como se ha visto está también en la base de las doctrinas ilustradas de la jurisdicción como verificación del hecho y boca de la ley. A diferencia de tales doctrinas –al igual que, mas en general, de las epistemologías realistas vulgares-, la redefinición Tarskiana no se compromete sin embargo en el asunto metafísico de la existencia de una correspondencia ontológica entre las tesis de las que se predica la verdad y la realidad de la que ellas hablan, sino que se limita a dilucidar de manera unívoca y precisa el significado del término verdad como predicado metalingüístico de un enunciado. No es, en suma, una definición real, sino una definición nominal. Es esta una precisión esencial, que en apartado 5.2 permitirá esclarecer la diferencia entre la teoría de la verdad como correspondencia, que es una teoría objetiva del significado del término verdadero, y otras teorías a propósito de la verdad, como la teoría de la coherencia y la de la aceptabilidad justificada, que a mi modo de ver son en cambio teorías subjetivas de los criterios de la verdad” (…)

“Una vez establecido que el término verdadero puede ser empleado sin implicaciones metafísicas en el sentido de correspondencia, es en realidad posible hablar de la investigación judicial como la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso y usar los términos verdadero y falso para designar la conformidad o disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de aquellos” Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit. p. 49.

[12] “La concepción semántica de la verdad procesal como correspondencia. Verdad fáctica y verdad jurídica. Mi intento de rehabilitar el concepto de verdad procesal en el plano epistemológico arrancará ante todo del análisis del significado del predicado verdadero asociado, en la medida en que es asociable, a las proposiciones que motivan un pronunciamiento judicial. A tal fin, consideraré solamente la jurisdicción penal, donde el nexo exigido por el principio de estricta legalidad entre la validez de la decisión y la verdad de la motivación es más fuerte que en cualquier otro tipo de actividad judicial”.

“Suponiendo abstractamente que tal principio resulte satisfecho, lo que un juez penal comprueba y declara como verdadero, es decir, el tipo de proposición de la que es predicable la verdad procesal, es que Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito. Esta proposición puede ser descompuesta a su vez en dos proposiciones (o juicios): una fáctica o de hecho y la otra jurídica o de derecho. La primera es que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho (por ejemplo, ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses); la segunda es que tal hecho está denotado por la ley como delito. Ambas proposiciones se llamarán asertivas, empíricas o cognoscitivas en el sentido de que (y en la medida en que) es predicable su verdad o su falsedad (esto es, son verificables o refutables) conforme a la investigación empírica. Precisamente, la verdad de la primera es una verdad fáctica en cuanto que es comprobable a través de la prueba del acaecimiento del hecho y de su imputación al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurídica en cuanto que es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito. La comprobación de una de las proposiciones es una quaestio facti, resoluble por vía inductiva conforme a los datos probatorios, mientras que la de la otra es una quaestio iuris resoluble por vía deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El análisis del concepto e verdad procesal concluye consecuentemente en el de los conceptos ahora indicados de verdad fáctica y de verdad jurídica, en los que aquél puede ser descompuesto”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit. p. 48