Conductas relevantes que configuran el delito de concusión. Recorrido normativo y de precedentes

 

La Sala Penal de la Corte, sentencia del 2 de noviembre de 2022, Rad. 59740, se ocupó de las conductas constitutivas del delito de concusión orientadas a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, con recorrido normativo y precedentes. Al respecto, dijo:

 

“Francesco Carrara^[1] en su obra expone que «La palabra concusión se deriva del latín concutere y representa la idea de sacudir un árbol para hacer caer los frutos», de allí que, se identificara como un acto por el cual un servidor público en abuso de su poder buscaba obtener un lucro de un particular. Así, refiere el autor que «la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, metu publicae potestatis [por miedo al poder público]» ^[2].

 

En ese orden, identificó como elementos constitutivos de ese delito, los siguientes:

 

«1.º) que se haya obrado para obtener algún lucro;

2.º) que ese lucro haya sido indebido;

3.º) que, con el fin de obtener lucro, se haya empleado como medio la amenaza de un acto de autoridad pública.» ^[3]

 

“Destacándose, respecto del segundo de aquellos –al ser objeto de debate en este asunto-, lo siguiente:

 

«El segundo elemento supone que el lucro fue indebido, pues si así no fuera, el oficial estaría en el derecho de exigir lo que se le debe. Y si para hacerse pagar una deuda el magistrado se vale de modo irregular de su propio poder, esto podría serle tenido en cuenta como abuso de autoridad, o mejor, como ejercicio arbitrario de derechos propios calificado por ese abuso, pero nunca podrá imputársele de concusión.»^[4]

 

“Dicho entendimiento, en lo fundamental, fue considerado en nuestra legislación, si en cuenta se tiene la descripción que del delito de concusión se efectuó en las codificaciones penales sustanciales del año 1936[5], 1980[6] y 2000[7], que fue inspirada en la legislación italiana^[8], para sancionarse la solicitud que el servidor público hace al particular en términos de puro y simple abuso[9].

 

“En ese orden, en la codificación del año 1936, en el artículo 156 se estableció el delito de concusión de la siguiente manera:

 

«El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público, que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a prometer al mismo funcionario a un tercero, dinero, o cualquier otra utilidad, incurrirá en prisión de uno a seis años.»

 

“Legislación en la que la Corte, tuvo oportunidad de indicar sobre este ilícito que:

 

«Así, la concusión, genéricamente, consiste en el hecho del funcionario o empleado público que, con abuso de su calidad o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo funcionario o a un tercero, dinero u otra utilidad. (…)

 

Son, pues, requisitos necesarios de la concusión:

 

a) Calidad de funcionario o empleado público en el sujeto activo del delito;

b) Abuso del cargo o de las funciones;

c) Empleo de actos encaminados a constreñir o inducir a alguno; y

d) Entrega o promesa indebidas de dinero o de otra utilidad, hechas al funcionario o a un tercero como efecto de la violencia o del fraude.

 

“Es de destacar que el concusionario no sólo puede valerse de la coacción moral, amenazando francamente con abusar de sus poderes, sino también del engaño -que es lo más frecuente-, mediante un hábil y sutil procedimiento para atrapar a la víctima e inducirla a dar o prometer lo que se le pide sin justa causa.

 

“Por eso, la concusión puede ser explícita o implícita. Explícita cuando la amenaza es manifiesta y el funcionario pone de bulto sus dañados propósitos de lucro.

 

“Implícita, cuando los oculta y mañosamente hace caer en error o en engaño al ofendido. Esta forma de concusión es muy semejante a la estafa, pero se diferencia de ella en cuanto el ardid proviene del oficial público que traiciona su investidura. En este orden de ideas, como dicen los autores, todos los medios son buenos para crear el error, comenzando por la simple afirmación y persuasión, y acabando en artificios, engaños y maquinaciones, pues "el prestigio y la competencia presunta del funcionario hallan vías más fáciles para el engaño que la persona privada.»^[10]

 

“Siendo pertinente destacar -para lo que importa en este decisión-, que frente a las dádivas o cualquier otra utilidad que se pretendiera, estás debían ser indebidas, de tal manera que «si el funcionario tiene un título para hacerse dar o prometer, no comete el delito de concusión»^[11], como lo expuso el jurista Antonio Vicente Arenas en su obra.

 

“Ahora, esa definición legal, fue modificada en el Decreto - Ley 100 De 1980, en punto a la incorporación del verbo solicitar en la descripción del tipo. Así quedó descrito:

 

«ARTÍCULO 140. CONCUSIÓN. El empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otro utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.»

 

“Sin que en aquella oportunidad, revisadas las actas preparatorias^[12] se explicara a detalle la incorporación que de tal verbo -solicitar- se hacía, o de la aserción “indebidos” que ahora se consignaba de forma manifiesta no obstante a que ya era considerada en la configuración de la conducta delictiva. 

 

“Así, por ejemplo, con ocasión de esta tipificación el tratadista Luis Carlos Pérez^[13] indicó:

 

«El constreñimiento, la inducción y la solicitud de parte del empleado, han de ser para conseguir utilidades indebidas. Esta calidad del tipo, anota FONTAN BALESTRA, “se traduce en la exigencia subjetiva de que el autor sepa que lo reclamado no se debe”.

 

“En consecuencia, no son indebidas las exigencias, ni las amenazas, ni la solicitud, ni las artimañas, si con ellas el empleado persigue que se devuelva algo de su propiedad, o alguna ventaja a que tiene derecho, o una garantía incumplida por quien aparece como sujeto pasivo.» 

 

Y la jurisprudencia, explicó:

 

“«El delito de concusión se estructura cuando el servidor público, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicita para sí o para un tercero (art.140 Código Penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995).

 

“El motivo de controversia en el caso de autos, se presenta en torno a la naturaleza de la prestación exigida por el procesado, la cual, a juicio del demandante y del vocero del Ministerio Público en esta sede, sería legítima, por fundarse en un hecho generador de obligaciones a cargo del individuo constreñido, circunstancia que haría que su conducta se desplace al tipo penal que describe el abuso de autoridad.

 

“Históricamente, doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que indebido es lo que no se debe, aquello que carece de título legal, de causa legítima. Este ha sido y sigue siendo el sentido del concepto mencionado, y el que debe, por tanto, servir de referencia para determinar en cada caso la legalidad de la exigencia hecha por el servidor público.   

 

“Para la Corte ha sido igualmente claro que si lo indebido no es la prestación, como lo plantea el Procurador Delegado, sino el procedimiento utilizado por el servidor público para obtenerla, la conducta no sería constitutiva del delito de concusión, sino de abuso de autoridad, si el agente, de otra parte, se aprovecha de su poder funcional para lograr el fin propuesto.»^[14]

 

Supuestos que en la resolución del caso concreto llevaron a señalar a la Corte Suprema de Justicia:

 

«Las conclusiones de la Delegada, relativas a la legitimidad de la prestación exigida por el procesado MATS en el caso de autos, se encuentran contenidas en los siguientes apartes de su concepto:

 

"... es claro que el procesado actuó impelido por una causa generadora de obligaciones (el daño sufrido por el vehículo policial) y respecto de la cual si bien no había sido judicialmente dilucidada la responsabilidad del particular, sí existía un hecho que, en principio, generaba obligaciones a cargo del individuo posteriormente constreñido quien había intervenido activamente en la producción del daño a los bienes que se encontraban al cuidado del incriminado.

 

"La prestación exigida se limitó, por otra parte, a esa indemnización del daño y por consiguiente... no se trató de una prestación indebida. Prueba de ello es que el ofendido suscribió la 'autorización' que obra al folio 27 del cuaderno principal, para que el 'agente TSMA' pudiera 'movilizar el taxi Dodge Alpin con placas No.SC-2595 hasta tanto no seha (sic) pago una letra por valor de $200.000.oo los cuales serán cancelados hala (sic) fecha escrita anteriormente en la 2da Estación de Policía'.

 

"Lo que el juzgador calificó de utilidad indebida, entonces no es tal. La prestación exigida fue el pago de una obligación que surgió de un accidente de tránsito y si bien el conflicto allí nacido no se sometió a la decisión de los funcionarios judiciales competentes para que ellos determinaran los límites exactos de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, ello no le quita el carácter de obligación surgida de un accidente" (fls.17 cuaderno de la Corte. Negrillas fuera de texto).

 

“Al igual que el recurrente, el Procurador parte de una premisa equivocada, pues supone la responsabilidad del denunciante en los hechos que sirvieron de pretexto al procesado para la comisión de la conducta delictiva, por la simple ocurrencia del insuceso y la posterior emisión de la letra de cambio por valor de $200.000.oo.

 

“La circunstancia misma del accidente autorizaba la iniciación de la acción respectiva ante la autoridad competente a fin de definir el conflicto -a falta de acuerdo legítimo-, mas no convertía las partes involucradas en titulares de una prestación determinada, como lo sugiere el Procurador. En tanto la controversia permaneciera en la indefinición, mientras el conflicto no fuese resuelto por el funcionario competente, ninguna de las partes podía válidamente afirmar que tenía título o causa legítima para exigir de la otra el pago de unos determinados daños. 

 

“De allí que no fuera el hoy procesado, sino la autoridad respectiva, la legitimada para determinar si el conductor del taxi tenía responsabilidad en los hechos, y si debía o no cancelar la suma de dinero que aquél le exigía.             

 

“Otra equivocación, no de menor trascendencia, consiste en referenciar la letra de cambio como fundamento legal de la obligación exigida, sin reparar que este documento, al igual que el de entrega del vehículo, no fue suscrito voluntariamente por el taxista, sino que nació a la vida jurídica por causa de las amenazas y presiones ejercidas por TS.

 

“Además, si se tiene en cuenta que el procesado no reportó ante la institución policial el referido accidente, ni las averías supuestamente causadas al vehículo, y que el automotor continuó trabajando normalmente (fls.75 y 77- 1), se concluye, sin mayores dificultades, que los daños no tuvieron la gravedad que el procesado aduce (fls.26), y que, el citado incidente, solo sirvió de pretexto para hacer una exigencia dineraria no debida, en beneficio propio.

 

“Por estas razones, no pueden ser de recibo los argumentos esgrimidos por el Procurador Delegado sobre la legalidad de la prestación exigida, y la por consiguiente errónea calificación de la conducta investigada.»

 

“Ahora, dicho comportamiento en su descripción normativa no varió con la expedición de la Ley 599 de 2000^[15], que en el artículo 404 del Código Penal -modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004- establece lo siguiente:

 

“«El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.»

 

“Así, consecuente con la línea que ya se había trazado en anteriores legislaciones, se mantiene la tesis de que la configuración típica de este ilícito requiere los siguientes elementos:

 

(i). un sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público;

 

(ii) el abuso del cargo o de la función;

 

(iii) una conducta que se materializa con la ejecución de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, para obtener una prestación o utilidad indebida; y,

 

(iv) la relación de causalidad entre el actuar del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos (CSJ, 7 may. 2012, rad. 36368; reiterado en CSP SP18022-2017, 1 nov. 2017, rad. 48679).

 

“Sobre el abuso del cargo y de las funciones públicas, tiene dicho la jurisprudencia son categorías diversas, cuya realización se presenta al margen de que la arbitrariedad se vea reflejada en una decisión ilegal.  De tal forma que basta con que el sujeto activo aproveche indebidamente su vinculación al servicio público o desborde sus funciones, para atemorizar al particular con miras a alcanzar la utilidad indebida. Sobre el tema, tiene dicho esta Sala que:

 

«El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido”[16] para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.

 

“Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo.» (CSJ SP 10 nov. 2005. Radicado 22333)

 

“Por su parte, los verbos rectores significan:

 

(i). constreñir: «obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir, reducir, limitar»;

 

(ii). inducir: «mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer» y,

 

(iii). solicitar: “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado». Cada una de estas modalidades tiene un concreto contenido, tal como lo ha determinado esta Sala:

 

«(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.

 

“Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» (CSJ SP, auto 30 may. 2012, rad. 33743).

 

“De lo anterior se extrae que en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el sujeto activo.

 

“Y en lo atinente al elemento “indebido” que se describe en el artículo 404 del estatuto sustancial, en efecto, se requiere que el dinero o cualquier otra utilidad que se pretenda vía constreñimiento, inducción o solicitud atienda dicha caracterización, esto es, como su nombre lo indica, que no exista una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular, como en otras oportunidades lo ha referido la Sala: «Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no tener causa o título legítimo alguno.»^[17]

       

“De modo que, el funcionario público no está habilitado para servirse del cargo o de las funciones asignadas, como medios para doblegar la voluntad ajena y obtener favores o utilidades indebidas.

 

“Para concreción de la conducta de concusión, también es menester la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis», es decir, el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud del cual se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida, por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña.

 

“Sin que, para la consumación del delito se haga necesario que la exigencia abusiva penetre a la esfera de disponibilidad del actor, pues el requerimiento no demanda la entrega de lo que se pide, dado que basta con la concreción de la conducta a través de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar.  Es decir, no admite el grado de tentativa, en tanto:

 

«Se consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor.

 

“Lo anterior se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho de que la administración pública, bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados». (CSJ SP 17459-2015. 16 dic. 2015. Radicado 46139). CSJ SP14623-2014, 27 oct. 2014, rad. 34282).

 

“Y frente al bien jurídico tutelado, lo que se ampara es la administración pública, ya que, lo que se protege, es su prestigio y el adecuado funcionamiento, el que debe ser ejercido con lealtad, probidad y transparencia.

 

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[1] CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, parte especial, Volumen V.

[2] Ibidem, numeral 2567

[3] Ibidem, numeral 2568

[4] Ibidem, numeral 2570

[5] Decreto 2300 de 1936

[6] Decreto-Ley 100 de 1980

[7] Ley 599 de 2000

[8] A diferencia de las legislaciones Española (artículo 437, Ley Orgánica 10/1995) y Argentina (artículo 266, Código Penal de la Nación Argentina), en las que el delito sancionado se denomina “exacciones ilegales” y se describe, en la primera, como «(…) el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden» y, en la segunda, «Será reprimido (…) el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden. Caracterización distinta a la señalada en la legislación italiana y que se acompasa con la tipificación colombiana. Cfr. VIGANÒ, Francesco. Los delitos de cohecho en el ordenamiento jurídico italiano de lege lata y ferenda. 2017. https://www.jstor.org/stable/j.ctt1zgwjsz.13

[9] Codice Penale. «Art. 317. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni.» Traducción no oficial «El funcionario público o responsable de un servicio público que, abusando de su cargo o de sus facultades, obligue a alguien a dar o prometer indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otros beneficios, será castigado con pena de prisión de seis a doce años.»

[10] CSJ AP, 15 sep. 1995, GJ LXXXI No. 2157-2158, Pág. 274

[11] Vicente Arenas, Antonio. Comentarios al Código Penal Colombiano, Parte Especial, Tomo I, Segunda edición. Universidad Nacional de Colombia.1964

[12] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano (Decretos 100, 141 y 172 de 1980) Parte especial. Volumen II.

[13] Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y especial. Tomo III. De los delitos en particular. Temis. Colombia. 1986

[14] CSJ SP 8 may. 1997. Rad.10509

[15] Desde el Informe Ponencia, Comisión Senado, consignado en la Gaceta 280/1998, y en las actas sucesivas este delito se mantuvo sin modificaciones. Y tratándose de los delitos contra administración pública, se indicó que la principal reforma que se proponía era la de aumentar las penas «teniendo en cuenta que con esas conductas no sólo se causa un daño a la administración, sino que el particular espera obtener, y en muchos casos obtiene, un beneficio económico» cfr.  [15] Informe Ponencia Plenaria Senado. Gaceta 63/1999

[16] CSJ SP 10 sept. 2003. Radicado 18056.

[17] CSJ SP621-2018, Rad. 51482