Del concurso aparente entre el delito de estafa y el de enriquecimiento ilícito de particulares (violación al non bis in idem) Linea jurisprudencial

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 17 de julio de 2024, Rad. 58875, reitera la línea jurisprudencia del Rad. 54321 atinente al concurso aparente entre el delito de estafa y el de enriquecimiento ilícito de particulares y, la violación al non bis in idem. Al respecto, dijo:

 

4.1. Concurso entre estafa y enriquecimiento ilícito de particulares

 

“En la sentencia CSJ SP2021-2022, rad. 54321, en un proceso análogo al que ahora se resuelve (la estafa a través de empresas comercializadoras, en aquel caso de vehículos), la Sala fijó su postura sobre la posibilidad y trazó los lineamientos que deben tenerse en cuenta para determinar el concurso entre los delitos de estafa y de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

“Basándose en esos parámetros, la Corte recientemente (CSJ SP1503-2024, rad. 62281) precisó los derroteros para el análisis del concurso en este tipo de casos, a fin de precaver la vulneración del principio non bis in ídem, por falta de resolución de situaciones constitutivas de concurso aparente.

 

“En efecto, frente al carácter autónomo del enriquecimiento ilícito, la jurisprudencia ha aclarado que, si el delito fuente corresponde al de estafa, se presenta una hipótesis de concurso aparente. Así, con miras a proteger la garantía fundamental al non bis in ídem, decae la posibilidad de sancionar por el art. 327 del C.P.

 

“Así, pese a que el enriquecimiento ilícito de particulares atenta contra un bien jurídico supraindividual (el orden económico y social), la conducta típica también consiste en la obtención de un efecto (un incremento patrimonial personal -injustificado y relacionado con actividades delictivas) que encuentra identidad con el resultado requerido por la estafa, esto es, la consecución de un provecho patrimonial -para sí o para un tercero-, desde luego ilícito.

 

“Esto implica que la consumación de la estafa entraña un enriquecimiento del estafador o de un tercero, comportamiento que resulta punible si esa obtención de provecho, naturalmente ilícito y con perjuicio ajeno, es producto de inducción o mantenimiento en error por medio de artificios o engaños.

 

“Por consiguiente, si la obtención -para sí o para otro- de un incremento patrimonial injustificado deriva de la estafa, es claro que dicho elemento (acrecentamiento del patrimonio), requerido para incurrir en el art. 327 del C.P., fenomenológicamente se trata del mismo enriquecimiento del que depende la realización del tipo penal previsto en el art. 246 del Código Penal".

 

En la sentencia 54321, del 15 de junio de 2022, la Sala Penal de la Corte, ademas, de ocuparse de los hechos jurídicamente relevantes del delito de enriquecimiento ilícito, dijo:

 

1.  Sobre el delito de enriquecimiento ilícito de particulares

 

“El artículo 327 del Código Penal tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, de la siguiente manera: «El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión…».

 

“La imputación de este delito procede cuando la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluye: (a) obtención de un incremento del patrimonio propio o ajeno; (b) la no justificación del incremento patrimonial; (c) que ese incremento patrimonial no justificado sea consecuencia de una actividad delictiva antecedente, del mismo sujeto u otro; y (d) cuando la actividad ilícita es cometida por un tercero, basta que el sujeto haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos.

 

“En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 11 de mayo de 2011, la Fiscal le enrostró a HABS y MTA, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

 

«De igual forma, según el informe del DAS, mediante, que hizo un análisis, recolectó información y realizó un estudio que permite destacar la prosperidad con una mediana, que se inició con una pequeña o mediana empresa Comcar Ltda., constituida por dos personas naturales y que posteriormente tiene una modificación y queda con un solo propietario y socio, HABS.

 

“Es en este período cuando la empresa tiene su auge comercial, al mover durante el 2005 y 2007 $4.197.474.000, según ese análisis financiero al que me estoy refiriendo y sobre movimientos bancarios soportados en extractos, sin manejar efectivo y contabilizado en la cuenta de caja general y, este, lo que la Fiscalía quiere resaltarle y que lo dice aquí en esta audiencia, es que se hizo un movimiento de $4.197.474.000 que surgió con esa inicial empresa.

 

“Posteriormente la distribución comercial continua con Districar Ltda., firma en donde entra a tomar papel importante MTA, socia propietaria del 20% de la empresa durante los años 2006 y 2007. Se pactan negocios por valor de $530.906.368.96, sin movimientos en efectivo en la cuenta de caja general.

 

“Luego, Automotores del Eje Cafetero, sociedad anónima de tipo familiar, en donde la mayor accionista figura como presidente de la junta directiva y representante legal y es la señora MTA.

 

“Este flujo empresarial de dinero, culmina en esta empresa poco después de impulsar el manejo de más de $2.058.000.000 entre los años 2008 y 2009, en transacciones bancarias y de $3.728.752.628 moneda corriente, dinero en efectivo registrado contablemente en la cuenta de la caja general.

 

“Se colige la continuidad transaccional de los negocios por parte de los esposos como personas naturales al tener constituida la firma Comcar Ltda., luego Districar, luego Automotores del Eje Cafetero en un período no superior a cinco años.

 

“Estas tres empresas y sus dos representes, mueven o generan transacciones en efectivo por más de $11.000.000.000 moneda corriente, cifra o monto en efectivo que puede ser muy superior si se añade o adicionan los valores en efectivo contabilizados en la cuenta de la caja general de las mencionadas empresas.

 

“En resumen, el informe presentado por el perito del DAS, con código 8054, demuestran incrementos patrimoniales derivados únicamente de la actividad de comercializar vehículos, conforme a los períodos de existencia de las empresas mencionadas y según ese análisis que hizo el perito con referente a los registros contables y financieros y que confrontados con los demás elementos de juicio constituidos por las entrevistas, lo que quiere resaltar entonces la Fiscalía es la comisión de otro delito que no ha sido declarado legalmente, porque sobre los mismos no se pagaron los impuestos a la Dian, y tan es así que contra HAB, se siguió una investigación por omisión de agente recaudador, pagando al final ya cuando existía un fallo condenatorio.

 

“Entonces, lo que quiere resaltar la fiscalía, es que ese informe pericial debidamente sustentado por el perito del DAS, código 8054, hace que se incurra en otra conducta que a continuación narraré.

 

“Entonces, en resumidas cuentas, las conductas, los hechos que he narrado corresponden a las descripciones que trae el Código Penal, libro segundo, título decimo, “Delitos contra el orden económico y social”, capitulo quinto, artículo 327, “Enriquecimiento ilícito de particulares”»[1]

 

“En la audiencia de acusación, los hechos jurídicamente relevantes fueron narrados de forma muy similar a los descritos en la audiencia preliminar.

 

“La anterior lectura deja en evidencia que a los procesados HABS y MTA, les enrostraron los siguientes hechos:

 

1. La empresa Comcar Ltda., cuyo único socio es Heriberto Antonio Bolívar Serna, durante los años 2005 y 2007 hizo movimientos bancarios por un valor de $4.197.474.000.

 

2. En los años 2006 y 2007, la distribución comercial continuó con la empresa Districar Center Ltda., de la que MTA era socia, con negocios por valor de $530.906.368.96.

 

3. Posteriormente, durante los años 2008 y 2009, los procesados crearon la empresa Automotores Eje Cafetero S.A., cuya socia mayoritaria y presidenta de la Junta Directiva era MTA, la cual manejó más de $2.058.000.000 en transacciones bancarias y $3.728.752.628, en efectivo.

 

4. Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores Eje Cafetero S.A., entre el 2005 y el 2009 movieron o generaron transacciones en efectivo por más de $11.000.000.000, suma que puede ser mayor «si se añade o adicionan los valores en efectivo contabilizados en la cuenta de la caja general de las mencionadas empresas».

 

5. El informe realizado por un perito del DAS, identificado con el código 8054, evidencia incrementos patrimoniales «derivados únicamente de la actividad de comercializar vehículos» durante el período de existencia de las empresas Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores Eje Cafetero S.A., dineros sobre los que no se pagaron los impuestos a la DIAN, al punto que en contra de HAB, se siguió una investigación por omisión del agente retenedor o recaudador, en cuyo decurso pagó lo adeudado.

 

“Como se ve, la Fiscalía no precisó de qué forma los procesados obtuvieron un incremento en su patrimonio o en uno ajeno, pues, el que se hayan hecho transacciones bancarias por más de $11.000.000.000 no implica, per se, que en ese valor se hubiese aumentado su peculio. Y, tampoco determinó que el aumento patrimonial hubiese sido como consecuencia de una actividad delictiva antecedente, en contrario, refirió que se derivaba de la comercialización de vehículos, labor que, en principio, es lícita.

 

“Tal omisión no solo conspiró contra la claridad que debe caracterizar este acto procesal, sino que, impidió conocer el componente fáctico de ese específico cargo, lo que generó que el Tribunal condenara a los procesados por dos delitos diferentes, con base en mismo suceso fáctico.

 

“En efecto, en la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal, respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares se indicó lo siguiente:

 

«6. EL CONSOLIDADO DE TODO LO ANTERIOR CONLLEVA A AFIRMAR A MODO DE CONCLUSIONES DE AUDITORÍA FORENSE, LAS SIGUIENTES: (i) se movieron en 5 años (período del 2005 al 2009) más de 11.027 millones de pesos, a lo cual se debe sumar el restante efectivo en “caja general”; (ii) se movió más dinero en efectivo que a través del sistema financiero, lo que evidencia un manejo subrepticio de capitales para evadir controles; (iii) muy a pesar de ello no se atendió la recuperación del pasivo que no ascendía ni siquiera al 5% de las ganancias presupuestadas, es decir, que aunque estaban en capacidad de cubrir las obligaciones que tenían adquiridas ya se tenía programado de antemano no cumplirlas y buscaron la forma de evadirlas desapareciendo los capitales; (iv) se desvió la atención con medidas cautelares y embargos jurídicos a productos financieros y bienes inmuebles, que solo representaban una mínima porción de las utilidades; (v) hubo una “sobrestimación de gastos” destinada a que los balances contables arrojaran pérdidas, unida a una “significativa acumulación de capitales” para luego desaparecer sin dejar rastro, y todo ello sumado a un jineteo de capitales en efectivo; (vi) queda claro un movimiento cíclico como común denominador en estas empresas, porque comenzaron de ceros, en corto tiempo se convirtieron en prósperas empresas, y luego entraron en quiebra con la consiguiente cesación de pagos, lo que lleva a concluir que surgieron para morir prontamente y defraudar los legítimos intereses de sus clientes; y, finalmente (vii) es falso que fueran sociedades independientes una de la otra, porque se dio una planeación al existir una “continuidad transaccional” entre ellas.»

 

“Los hechos y circunstancias descritas por el Tribunal, en lugar de adecuarse al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en realidad son sucesos que dan cuenta de las maniobras engañosas que realizaron los procesados con la finalidad de defraudar a las víctimas, buscando obtener un provecho económico ilícito.

 

“En efecto, (i) no pagar las obligaciones contraídas, pese a que contaban con suficiente capital para hacerlo; (ii) no realizar ninguna labor tendiente a evitar la imposición de medidas cautelares, pues, con ellas se garantizaba una mínima parte de sus utilidades; (iii) emplear maniobras jurídicas –las medidas cautelares y afectación a vivienda familiar- y contables –sobrestimación de gastos- con el fin de evidenciar un aparente estado de quiebra y, por tanto, de imposibilidad de cumplir las obligaciones para con las víctimas; y, finalmente; (iv) ampararse bajo el ropaje de unas empresas simuladas, que fueron creadas para engañar a quienes requerían los servicios ofrecidos; son hechos reveladores del dolo de estafar con el que obraron los procesados, dejando al descubierto que su intención desde un inicio no era otra que incumplir los contratos por ellos celebrados, con la finalidad de obtener un provecho económico ilícito, con detrimento del patrimonio de sus víctimas.

 

“Al respecto, debe indicarse también que, precisamente, la obtención de un provecho ilícito propio o ajeno, corresponde a la utilidad o beneficio económico o patrimonial correlativo al daño causado al sujeto pasivo que es engañado.

 

“Es así que, tal ventaja o utilidad de naturaleza injusta, equivale al elemento material del delito en examen, por lo que la conducta sólo se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por él, propósito que en este caso fue efectivamente logrado.

 

“Como se ve, el Tribunal terminó por amalgamar el elemento normativo concerniente a la obtención del provecho ilícito en el punible de estafa, con el incremento patrimonial injustificado exigido en el reato de enriquecimiento ilícito de particulares, para luego concluir que se encontraban acreditadas las dos conductas punibles de manera autónoma, pese a que la imputación fáctica solo daba cuenta del incremento del patrimonio de los implicados, con ocasión de las estafas que cometieron en la compra y venta de vehículos automotores.

 

“La confusión en la que incurrió el Tribunal, para adecuar equivocadamente el comportamiento desplegado por los coautores a un concurso heterogéneo de delitos, queda en evidencia con el siguiente argumento:

 

“«De todas formas, aunque como lo refirió el experto los delitos fuente en este caso pudieron ser varios, entre ellos el lavado de activos, el Tribunal respetará el principio de congruencia y solo tomará para efectos de la cuantificación del incremento patrimonial propio del punible de enriquecimiento ilícito, única y exclusivamente las apropiaciones obtenidas por medio del delito de estafa en modalidad masa que fue la conducta contra el patrimonio económico enrostrada por el órgano persecutor a los procesados, independientemente por supuesto de que algunos de los afectados posteriormente fueran indemnizados integralmente por parte de los coacusados, y excluyendo desde luego las cuantías atinentes a quienes finalmente no se hicieron presentes a ratificar los hechos en el juicio».

 

“Pues bien, frente a la posibilidad de que el delito de estafa concurse con el reato de enriquecimiento ilícito de particulares, la Corte en la decisión CSJ SP20949-2017, Rad. 45273, manifestó lo siguiente:

 

“«Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito, en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél.

 

“Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva.

 

“No obstante, esta Corporación ha sido del criterio de que el enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva… (…)

 

“Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares[2], es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas[3], lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial.

“Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal.

 

“En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico –directo o indirecto- propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, si es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos. (…)

 

“Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción.

“Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico.

 

“Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior[4], pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente.

 

“Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior».

 

“Con esa comprensión, se tiene que, en este caso, la fiscalía no logró acreditar que lo apropiado como consecuencia del delito de estafa en modalidad masa y el incremento patrimonial del enriquecimiento ilícito de particulares en la suma de $401.394.250, corresponden a haberes provenientes de distinta fuente delictiva; todo lo contrario, el Tribunal encontró y condenó a los implicados por este último reato luego de considerar que el incremento patrimonial del delito de enriquecimiento ilícito de particulares se derivaba «única y exclusivamente» de las apropiaciones obtenidas por medio de la comisión del delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, bajo la aparente compra y venta de automotores.

 

“Por lo tanto, en el presente asunto existe un concurso aparente de delitos, dado que el provecho económico obtenido y el incremento patrimonial provienen de la misma fuente, a tal punto que no pueden escindir –el delito de estafa agravada en modalidad de delito masa-; convergencia que debe resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico, que abarca de manera más extensa el injusto (CSJ SP20949-2017, Rad. 45273).

 

“En conclusión, se revocará la sentencia impugnada, para absolver a HABS y MTA por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por lo que la pena debe ser redosificada, labor que se emprenderá en otro acápite”.

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[1] A partir del record 28:52.

[2] “Así, por ejemplo, Enriquecimiento ilícito con Peculado o Cohecho; Enriquecimiento ilícito de particulares y con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública; Enriquecimiento ilícito con Lavado de activos; e, incluso, Enriquecimiento ilícito de particulares con Estafa. Cfr., por todo, CSJ SP, 9235-2014, rad. 41800”.

[3] “En verdad, la separación óntica a la que en decisiones precedentes ha aludido la Sala no es propiamente un criterio de diferenciación entre los concursos material y aparente de delitos, pues igual en estos últimos, tratándose de actos posteriores copenados, se precisa de un segundo comportamiento óntico que permita completar la finalidad del delito fuente. Lo relevante es si existe conexión entre las dos realidades ónticas”.

[4] “MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Astrea. Buenos Aires. 1995, p. 590”.