Conductas relevantes, alternativas, que configuran el delito de Soborno en actuación penal
La Sala
Penal de la Corte, en auto del 25 de abril de 2018, Rad. 48328, se ocupó de la
conductas relevantes que configuran el delito de soborno en actuación penal y, precisó que la expresión “testigo de hecho delictivo”, no es equivalente
a “testigo de conducta punible” el cual puede ser tanto testigo directo
como indirecto. Al respecto dijo:
“Previo a verificar tal situación, conviene señalar
que el tipo de soborno en la actuación penal previsto en el artículo 444A del Estatuto
Punitivo, desde el punto de vista dogmático, es de sujeto activo monosubjetivo,
en tanto que puede ser realizado por una sola persona.
“Así mismo, frente a la calidad del actor, como
lo adujo el Tribunal, es de sujeto activo indeterminado, por cuanto no exige
ninguna condición especial para ejecutar la acción descrita en el tipo.
“A su vez, el tipo en cita es mono ofensivo, por
cuanto se enfoca en salvaguardar el bien jurídico de la eficaz y recta
impartición de justicia como por igual lo indicó el ad quem. Así mismo, es tanto de conducta instantánea, porque se
agota en un solo momento, como de peligro, toda vez que basta la amenaza al
bien jurídico en cita, para que se pueda predicar su consumación.
“Igualmente, conforme lo dijo el juzgador de
segundo grado, es de mera conducta, por cuanto no exige que el testigo de un
hecho delictivo efectivamente se haya abstenido de concurrir a declarar, falte
a la verdad o la calle total o parcialmente, toda vez que basta que se le
haga entrega de dinero o de otra utilidad o de ambas cosas, o que se le prometa
una de ellas o las dos, sin importar la proporción individual de cada una.
“Además, cabe señalar que cuanto como
consecuencia de la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad se consigue
que el sobornado rinda testimonio alterando la verdad en razón del acuerdo que ha
existido con el sobornante, en este último además concurre la condición de
determinador del delito de falso testimonio y en aquél la de autor del mismo.
“Es decir, en el supuesto que se viene de
señalar, respecto del sobornante, se presenta un concurso material de delitos
de soborno en la actuación penal en calidad de autor y de determinador de la
conducta punible de falso testimonio.
“De otra parte, como el tipo de soborno en la
actuación penal es de conducta alternativa, como igual lo indicó el
Tribunal, es decir, entregar o prometer dinero u otra utilidad, respecto de lo
primero no importa la clase de bien que se transmite al testigo, como
tampoco el modo o los medios empleados. Por su parte, la promesa debe
ser concreta, así que basta que se entienda de qué se trata, la cual a su vez debe
tener la capacidad de alterar la voluntad del testigo para que se abstenga de
declarar o para que falsee su versión.
“Cabe anotar que quedan excluidos medios
distintos a la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad para poder
predicar el delito de soborno en la actuación penal, tales como las meras
peticiones o los ruegos o súplicas, pues en esos eventos, de llegarse a
comprobar que ello tiene relación directa con que el testigo haya falseado su
declaración, se estará en la condición de determinador del delito de falso
testimonio.
“También quedan excluidas las amenazas para
que se rinda testimonio en oposición de lo realmente conocido, pues en este
caso se tratará del delito de amenazas a testigo previsto en el artículo 454A
del Código Penal.
“De otra parte, el tipo de soborno en la
actuación penal prevé un elemento subjetivo simple, pues exclusivamente se
hace referencia a obtener provecho para sí o para un tercero.
“En cuanto a su estructura, es un tipo básico,
si se tiene en cuenta que no remite a otro; compuesto, ya que se refiere tanto a
varios verbos (entregar o prometer dinero u otra utilidad) como a múltiples comportamientos
(abstenerse de concurrir a declarar, faltar a la verdad o callarla total o
parcialmente), de manera que con cualquiera de lo primero, en unión de lo de lo
segundo, se reputa consumado.
“De otra parte, conviene indicar que la
expresión “hecho delictivo” a
que se refiere el artículo 444A del Código Penal al describir el ilícito de
soborno en la actuación judicial, no es equivalente a conducta punible como a priori pudiera interpretarse.
“Al respecto recuérdese que la expresión “hecho delictivo” se emplea en el
artículo 444A del Código Penal para señalar aquello de lo que se es testigo,
como lo refiere el fallador plural.
“Ahora, si testigo es “la persona que da testimonio de una cosa o lo atestigua”[1],
en materia penal ello hace referencia a la persona que relata oficialmente lo ocurrido
o sucedido jurídicamente relevante para dicha especialidad, lo cual es muy
amplio, como en adelante se verá.
“Entonces, como de lo que se trata con la prueba
testimonial —como con cualquier otro medio de conocimiento— es de reconstruir lo
sucedido jurídicamente relevante, de esto se sigue que la expresión hecho
delictivo se refiere a todos los aspectos inherentes a ese contexto, como lo
refirió el ad quem.
“Por tanto, entender restringidamente que
cuando se indica en el artículo 444A del Estatuto Punitivo que la entrega o
promesa de dinero u otra utilidad se limita a la que se hace a la persona que
solo fue testigo de una “conducta
punible”, conduce a reducir el alcance de la expresión “hecho delictivo”, con
lo cual de paso se dejaría de sancionar el soborno a testigos en la actuación
penal que eventualmente declaren sobre aspectos que no se relacionan
directamente con ésta.
“Piénsese, por ejemplo, en el evento en que se
investigue un delito sexual en donde el ofendido sea un infante y el interés en
el testigo se cifre en indagar acerca de la actitud pasada del procesado frente
a los menores de edad, caso en el cual, de equipararse la expresión hecho
delictivo a la de conducta punible, de suyo sería incontrastable que el testigo
no lo fue de tal ilícito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
“Es más, hay prueba en general y testimonial en
particular, que ni siquiera está orientada a la demostración del acontecimiento
jurídicamente relevante, sino que se dirige a respaldar o desvirtuar la
credibilidad de un declarante, de donde se sigue que si la expresión hecho
delictivo se agotara con la de conducta punible, haría más remoto predicar el
delito de soborno en la actuación penal, a pesar de que estuviera demostrada la
entrega o promesa de dinero u otra utilidad para que el deponente falseara su
dicho con el propósito de demeritar lo expresado por otro, de manera que así
sucesivamente la casuística se hace interminable.
“Es más, basta remitirse a la normatividad procesal
penal para confirmar que la expresión “hecho
delictivo” no es equivalente a “conducta
punible”, si se tiene en
cuenta que el artículo 372 de la Ley 906 de 2004 establece que “las pruebas [incluida la testimonial,
por supuesto,] tienen como fin llevar al
conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del
juicio y los de la responsabilidad penal del acusado”.
“A su turno, el artículo 373 de la Ley 906 prevé
que “los
hechos y circunstancias de interés en la solución correcta del caso, se
podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código”,
valga decir, los señalados en el artículo 382 ídem, entre los cuales se halla “la
prueba testimonial”, mientras que el artículo 392 ibídem hace referencia a que al interrogar al testigo “toda pregunta versará sobre hechos específicos” y el artículo 375 ejusdem indica que “el medio de prueba deberá referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad
penal del acusado… [o] para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.
“Pero no solo a partir de la Ley 906 de 2004 se
logra arribar a la conclusión de que la expresión hecho delictivo no es
equivalente a la de conducta punible, sino que la Ley 600 de 2000 también conduce
a esa misma deducción, toda vez que en su artículo 237 prevé que “los elementos constitutivos de la conducta
punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y
atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y
cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio”,
dentro de los cuales está la prueba testimonial, según lo señala en el artículo
233 ídem.
“Igualmente, lo que se viene de indicar se
constata al revisar el contenido del artículo 235 de la Ley 600 de 2000, por
cuanto allí se hace referencia a que se rechazarán “las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los
hechos materia del proceso”.
“Así mismo, si se repara que en el artículo 276 de
la Ley 600 se consagra que dentro de las reglas para recibir el testimonio está
la relativa a que una vez se le “informe sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de declaración…
[se] le ordenará que haga un relato
de cuanto le conste sobre los mismos… [pero además,] el funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se
limiten a los hechos que tengan relación
con el objeto de la investigación”, de esto por igual se sigue que la
expresión “hecho delictivo” a que se
refiere el artículo 444A del Código Penal, para referirse a de lo que se es
testigo en una actuación penal, no se limita a lo relacionado con la conducta
punible.
“Como se puede evidenciar, en las normas
procesales que se traen —tanto de la Ley 600 como de la 906— la mención a la
expresión “conducta punible” tan solo
constituye uno de los aspectos que se pueden conocer a través de la prueba
testimonial, mas no el único.
“Resulta necesario añadir, en concordancia y
complemento con lo que se viene de señalar y siguiendo la misma línea de
pensamiento del Tribunal, que como el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 prevé
que “el medio de prueba deberá referirse, directa o indirectamente,
a los hechos o circunstancias”, de esto se sigue que el testigo también lo
puede ser respecto de igual connotación.
“De otra parte, la doctrina ha señalado que “cuando lo que se relata no es el hecho que
se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han
hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu. No existe
entonces una representación directa o inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra
no el hecho representado, sino otro representativo de este, a saber: el relato
de terceros”[2].
“Por su parte, la Sala[3]
se ha referido a este aspecto en los siguientes términos:
“De otra parte, en el evento simplemente enunciado
por el actor, consistente en censurar el valor probatorio otorgado a los
testigos…
por ser de oídas, precísese que por esa sola
condición —testigo de oídas o ex auditu— no podría descartarse una prueba, pues
su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para
soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria (tarifa legal
negativa), siendo viable apreciarla tal cual se ha venido decantando por la
jurisprudencia (entre otras, CSJ AP, 21 may. 2009, Rad. 22825):
“[…] aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable,
el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio
valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de
testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y
hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso
la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del
suceso; de ahí que en la apreciación del referido medio de persuasión sea
menester establecer:
“Inicialmente, sí se trata de un testigo de referencia de primer
grado o de segundo grado o grados sucesivos, entendiendo que aquél es quien
sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una
persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, y éste, el que al
deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había
oído a otra, y así sucesivamente. Tal exigencia se justifica porque en el
análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor
fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido
no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo
afirmado o narrado por el testigo directo[4].
“En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es
la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien
recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y
apellido o con las señas particulares que permitan individualizarlo, condición
que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el
funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar
acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones
debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte
imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir,
de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no
precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al
comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas,
creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por
fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de
responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial
anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el
Estado Social de Derecho[5].
“Y, finalmente, en tercer lugar, también la jurisprudencia ha señalado
que es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo
transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia,
de modo que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el
declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el
cognoscente directo, siendo entonces fundamental para otorgar poder suasorio a
la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de
persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones
del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos
aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en
la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de
conformidad con su narración[6].
“En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de
persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros
presupuestos, ‘aparece corroborado o respaldado por otros elementos de
convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras
personas al testigo’[7],
lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí
sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y
robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la
presunción constitucional y legal de inocencia.”
“Así las cosas, la condición de testigo,
tanto en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de 2004, no se reduce a que lo
sea directamente de los hechos que narra, sino que también lo puede ser de manera
indirecta, esto es, refiriendo el relato de terceros, de modo que el tema
será de su poder suasorio y no de su validez.
“En esa medida, cuando en el artículo 444A
del Código penal se alude a la expresión “testigo
de un hecho delictivo” se está haciendo referencia tanto al “directo como al indirecto”, según lo prevé la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, como viene de verse, conforme por igual lo
interpretó el juzgador de segundo grado.
“En esa medida, el artículo 444A del Estatuto
Punitivo, no excluye de protección al testigo indirecto, pues de llegarse a esa
comprensión, sería tanto como admitir que es legítimo el soborno del testigo
indirecto, a pesar de que sirva para demostrar, como lo señala el artículo 375
de la ley 906 de 2004, “los hechos o
circunstancias de la conducta delictiva” e, igualmente, otros aspectos en la
actuación penal.
“De otra parte, no se requiere de la previa
existencia de una decisión judicial que convoque a declarar a la “persona que fue testigo de un hecho
delictivo” para que se le pueda reputar como tal (testigo), pues esta
condición se adquiere es en razón de la circunstancia de conocer uno cualquiera
de los aspectos que son materia de investigación con motivo del hecho
delictivo, mas no por la convocatoria a que rinda su versión, de manera que
probatoriamente se dilucidará esa condición.
“Así las cosas, la entrega o promesa de
dinero u otra utilidad, bien puede ocurrir con anterioridad a que el testigo
sea llamado a declarar por la respectiva autoridad judicial, pues, de un
lado, no debe perderse de vista que la condición de testigo se adquiere de la
circunstancia de conocer uno cualquiera de los múltiples aspectos que interesan
del hecho delictivo y; de otro, el bien jurídico que se ampara con el delito
previsto en el artículo 444A del Código Penal es la eficaz y recta impartición
de justicia, así que realizado el soborno al testigo para que no rinda su
declaración o la falsee, se atenta efectivamente contra dicho bien jurídico.
“Cabe señalar adicionalmente, que como el artículo 444A del Estatuto Punitivo se refiere al soborno que se produce en la actuación penal, ello ha de entenderse que abarca aquellas en donde se imponente sanciones aflictivas, como las que cursan en la jurisdicción penal ordinaria, la penal militar y penal para adolescentes, etc.”
[1] Diccionario
de la Real Academia Española.
[2] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,
editorial Temis, 2006, tomo II, página 68.
[3] CSJ AP4708-2017,
24 jul.2017, rad. 48355.
[4]
“Cfr. Sentencias de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril
de 2006. Rad. 15286 y 19561, respectivamente.”
[5]
“Cfr. En ambos sentidos: Climent
Duran, CARLOS, “La prueba Penal” “Testigos de referencia”, pág.
[6]
“Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.”
[7]
“Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226,
criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de 2001. Rad.
15286 y 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.”
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