Deficiencia en la comunicación fáctica en la conducta de determinador y, en la inferencia razonable de la conducta de determinador

 

La Sala Penal de Corte, en sentencia de impugnación especial del 1o de junio de 2022, Rad. 60571, se refirió a las deficiencias de comunicación fáctica de la conducta de determinador y deficiencias en la inferencia razonable respecto de la conducta de determinador. Al respecto dijo:

 

“Ahora, ha señalado la Sala[1] que adquiere la calidad de determinador quien:

 

(i). Acudiendo a medios de relación intersubjetiva idóneos y eficaces, tales como ofrecimiento, promesa remuneratoria, acuerdo, consejo, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee algún interés;

 

(ii) El determinado (autor material) debe conseguir la consumación del comportamiento o, por lo menos, su tentativa;

 

(iii) Debe existir nexo entre la acción del determinador y el hecho principal;

 

(iv) El determinador actúa con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el instigado la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica;

 

(v) El determinador carece del dominio del hecho, el cual radica en cabeza del autor material.

 

“Advertido lo anterior se tiene, que si en este asunto no consiguió siquiera acreditarse la estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos en el acuerdo suscrito entre AQ y el Alcalde, deviene inconsistente verificar si los acusados actuaron como determinadores de dicho convenio, pues no sobra precisar que la autoría, determinación o complicidad relevantes al derecho penal son aquellas enmarcadas en la comisión de una conducta por lo menos típica, así inclusive resulte carente de antijuridicidad o de culpabilidad.

 

“Sin embargo, encuentra la Sala que tampoco la Fiscalía fue clara en la acusación al estar obligada a realizar “La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen” (artículo 398 de la Ley 600 de 2000)[2], pues si AAA como servidor público por extensión –según fue dilucidado en esta providencia— suscribió el contrato que el ente acusador consideró faltó al cumplimiento de requisitos esenciales, no podía tener la condición de determinador, sino de autor material, con mayor razón si la Fiscalía no atinó a precisar, de una parte, de qué manera tuvo injerencia (orden, mandato, acuerdo de voluntades, consejo, etc.) sobre el alcalde para la firma del contrato y, de otra, no señaló en concreto cuáles fueron los principios de la administración pública o de la contratación administrativa que consideró quebrantados como era su deber, según lo ha indicado la Corte[3].

 

“Ahora, respecto de MCV –dando por descartada la omisión de exigencias sustantivas en el referido contrato—, la Fiscalía no precisó en la acusación o en los alegatos finales del juicio, de qué manera se demostró su condición de determinadora respecto de quienes firmaron el acuerdo, con mayor razón si en la línea de tiempo, primero ella y AA suscribieron los contratos del 1 de noviembre de 2002 y del 1 de enero de 2003, y fue posteriormente que AQ y el Alcalde de Garzón firmaron el contrato del 1 de abril de 2003 para la prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado.

 

En tal sentido, el Tribunal de Neiva expuso de forma imprecisa:

“Por manera que, palmario resulta en este caso la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pretendiendo con este proceder ilegal lograr beneficios de tipo económico en favor de terceros –peculado– como más adelante se analizará, pues es claro que desde el inicio de la contratación entre el municipio de Garzón y la ARS CAJASALUD para el aseguramiento de la población beneficiaria del sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado, surgieron las irregularidades ya expuestas no solo en el trámite y celebración de la misma, sino también en los contratos posteriores surgidos entre la administradora de los recursos de la salud y la institución prestadora del servicio, así como entre esta y las IPS subcontratadas, por tanto se observa el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 51 de la Ley 715 de 2001”.(…).

 

Los acusados “sin duda alguna determinaron de alguna manera para que su titular (el Alcalde CR, se precisa), como ordenador del gasto público de dicho ente territorial, contratara inicialmente sin el cumplimiento de requisitos legales con ARS CAJASALUD, para que a partir de ahí se realizaran contratos sobrevinientes a ese primero, es decir, también viciados de ilegalidad, entre la administradora y la institución, luego ésta última, con las restantes organizaciones públicas y privadas que ofrecieron los servicios de salud que la mentada Clínica no estaba en capacidad de ofrecer”.

 

“Sobre el particular advierte la Sala la confusión del Tribunal al no percatarse, como atrás se dijo, que en la línea de tiempo, el 1 de noviembre de 2002 y el 1 de enero de 2003, AA y MCV firmaron la contratación como representantes de la ARS y la IPS, respectivamente, de modo que fue tiempo después, el 1 de abril de 2003, que el Alcalde Rivera suscribió el contrato con ARIZA QUINTERO para la prestación de servicios de salud en el régimen subsidiado, razón adicional para descartar el entramado criminal sucesivo planteado por la Fiscalía y aceptado por el Tribunal de Neiva.

 

A su vez, la misma Corporación concluyó:

 

“Esto es, existe inferencia razonable para concluir en AQ y RIVERA VARGAS ese modo de participación en la conducta enrostrada, pues para que pudieran acceder al tipo de contratación llevada a cabo con la Alcaldía de Garzón, sin duda alguna determinaron de alguna manera para que su titular como ordenador del gasto público de dicho ente territorial, contratara inicialmente sin el cumplimiento de requisitos legales con ARS CAJASALUD, para que a partir de ahí se realizaran contratos sobrevinientes a ese primero, es decir, también viciados de ilegalidad, entre la administradora y la institución, luego ésta última, con las restantes organizaciones públicas y privadas que ofrecieron los servicios de salud que la mentada Clínica no estaba en capacidad de ofrecer, pagándoles a éstas por evento, cuando la condición era su pago por capitación, generándose con ello detrimento para las arcas del erario público, pero a favor de Medilaser, deducción que encuentra soporte probatorio en el plenario”.

 

“No se aviene con el rigor propio de un primer fallo de condena que el Tribunal adujera una “inferencia razonable”, para colegir que los acusados “determinaron de alguna manera” al Alcalde de Garzón, sin precisar cómo se arribó a ella, en cuanto es claro que a partir de la vía indiciaria los funcionarios pueden llegar a conclusiones, siempre que para ello acudan a las reglas de la sana crítica, por ejemplo, a los principios lógicos, los postulados científicos o las reglas de la experiencia, todo lo cual exige de ellos exponer en detalle su razonamiento y argumentación.

 

“Resta señalar que en la deducción del indicio es imprescindible que el hecho indicante se encuentre suficientemente acreditado con pruebas, pues carece de sentido realizar deducciones e inferencias sin bases demostrativas ciertas, válidas y legales, las cuales se echan de menos en el aserto del Tribunal, máxime si pese a aseverar en el fallo que con el proceder de los acusados se generó un “detrimento para las arcas del erario público, pero a favor de Medilaser”, en la misma decisión confirmó la absolución por el delito de peculado por apropiación dispuesta en la sentencia de primer grado.

 

“En el traslado de las demandas de casación, la Fiscalía manifestó que los procesados tenían la calidad de servidores públicos por extensión, pues “si bien eran particulares o representantes legales de empresas privadas, a través de la contratación que efectuaron con el Municipio de Garzón, representado por su entonces Alcalde CRG, es claro que tenían a su cargo la administración y disposición de recursos públicos, concretamente los asignados a la salud de los beneficiarios del régimen subsidiado de dicho ente territorial, adquiriendo la referida condición pública”.

 

“Aunque lo expuesto es atinado, encuentra la Corte que, dada por establecida la condición de servidores públicos de AA y MCV, resulta inconsistente que el ente acusador insista en que tenían el carácter de determinadores, cuando lo cierto es que, en primer lugar, AQ firmó el contrato con el Alcalde de Garzón, luego si tal instrumento carecía de requisitos legales esenciales el procesado tendría el carácter de autor y, en segundo término, si bien MCV no suscribió convenio alguno con el burgomaestre, la Fiscalía no señaló, tampoco lo hizo el Tribunal de Neiva, ni la Sala advierte, a través de qué medio ella hizo nacer en AA o en el Alcalde de Garzón la idea de suscribir un contrato sin el cumplimiento de requisitos como para tener el carácter de determinadora, máxime si este acuerdo fue posterior a los que ella suscribió con AQ.

 

“Conforme a lo expuesto, concluye la Corte que respecto del contrato No. 02 de 2003 suscrito entre AAQ como representante Legal de la Administradora del Régimen Subsidiado –ARS— CAJASALUD y CRG en su carácter de Alcalde del municipio de Garzón, para la administración de los recursos de transferencias de la nación al régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del sistema no se acreditó la omisión de requisitos legales y tanto menos, que los acusados AA y MCV, además de ser servidores públicos por extensión, tuvieran la condición de determinadores, es decir, la conducta es atípica por no adecuarse a todos y cada uno de los elementos del delito objeto de acusación y primera condena.

 

“No en vano, el fallador de primer grado manifestó al respecto en la absolución de los acusados:

 

“Y además de la lectura de las indagatorias rendidas por MCV U, AAQ y CRG, no se revela algún comportamiento anómalo en relación con la suscripción y ejecución de los contratos, ni la fiscalía presentó algún otro medio de prueba con los cuales se pueda determinar que entre estos existió un contubernio para encausar los mismos a unos fines y propósitos dirigidos a favorecer la contratación con la Clínica Medilaser en desmedro de las oportunidades que otras empresas de la salud pudieran ofertar. Por consiguiente, la conclusión a la que llega este despacho es que la Fiscalía General de la Nación en este caso no logró acreditar la existencia del tipo penal de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, motivo por el cual los acusados serán relevados de este cargo”. (…)

 

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[1] Cfr. CSJ SP, 2 mar. 2016. Rad. 46483, CSJ SP, 26 jun. 2013. Rad. 36102 y CSJ SP, 9 may. 2018. Rad. 46263, entre otras.

[2] Cfr. CSJ SP, 17 sep. 2019. Rad. 47671, entre otras.

[3] Cfr. CSJ SP 24 may. 2017. Rad. 49819.