La obediencia debida no ampara la ejecución de actos ilegales o delictivos. La devolución los dineros por parte de coacusados no deriva en atipicidad de la conducta ni en absolución.

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 6 de mayo de 2026, Rad. 65757, precisó que la obediencia debida no ampara la ejecución de actos manifiestamente ilegales o delictivos, y además puntualizó que, la devolución de dineros por parte de otros coacusados no deriva en la atipicidad de la conducta o en su absolución.

 

Al respecto dijo:

“117. La responsabilidad penal de ÁZAA en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros surge de una obligación funcional clara y vinculante. Según el Manual de Funciones y los actos de designación suscritos por la alcaldesa Maribel Mahecha Hernández, el procesado, en su calidad de secretario de Desarrollo y Proyección Municipal, tenía el deber jurídico de supervisar la ejecución de las obras y velar por su calidad y cumplimiento.

 

“118. En este contexto, el procesado actuó dolosamente, en realidad, existe un dolo directo y determinado, toda vez que ZA conocía que los contratistas (Reinaldo Moreno y Leander Valencia) no habían participado en la selección ni ejecutado de las obras y, aun así, decidió certificar lo contrario. Al suscribir actas de liquidación de puentes inexistentes o limpiezas de calles no realizadas, el acusado aportó el soporte documental indispensable para que el erario fuera desviado hacia terceros. Su participación fue, entonces, un eslabón esencial en el plan criminal, pues sin su aval técnico, la ordenadora del gasto no habría podido liberar los cheques recaudados por el mensajero de la alcaldía.

 

“119. En este sentido, se determinó a CAGO, quien se desempeñaba como mensajero de la alcaldía, para que fuera el encargado de cobrar los títulos valores por instrucción directa de la alcaldesa Maribel Mahecha Hernández. Bajo esta modalidad, Gaviria Osorio hizo efectivos los cheques J6859837 (24 de julio de 2009 por $3.115.000), J6859886 (27 de agosto de 2009 por $1.501.786) y J6859866 (12 de agosto de 2009), los cuales corresponden a los contratos 213, 304 y 231 de 2009, respectivamente. Una vez girados, los dineros eran entregados a la mandataria, consolidándose así la apropiación de los recursos públicos; lo anterior, gracias a las irregularidades en el trámite y supervisión a cargo del procesado ÁLVARO ZAMBRANO ARENAS.

 

“120. Ahora, el argumento de ZA de cumplir órdenes superiores carece de validez como causal de exclusión de responsabilidad. En el derecho penal colombiano, la obediencia debida no ampara la ejecución de actos manifiestamente ilegales o delictivos. Al manifestar ante el concejo municipal que él solo cumplía órdenes, el procesado ZAMBRANO ARENAS no hizo más que ratificar su conocimiento sobre la irregularidad de los procesos contractuales.

 

“Lejos de ser un subordinado pasivo, actuó como un partícipe consciente que, con pleno dominio del hecho y aprovechando sus facultades de supervisión, permitió la defraudación del presupuesto del municipio de Mapiripán, configurándose plenamente el tipo penal de peculado por apropiación.

 

“121. En conclusión, el procesado traicionó la esencia de su cargo. Su deber funcional le exigía constatar la identidad de los contratistas y la existencia material de las obras; al certificar como satisfechos objetos contractuales que nunca se ejecutaron, transformó su función de protección en un instrumento de facilitación criminal. En consecuencia, la defraudación del patrimonio público del municipio de Mapiripán fue posible porque el secretario abdicó de sus funciones esenciales para validar el desvío de fondos en favor de terceros.

 

“122. De otra parte, dado que el recurrente sostiene que la alcaldesa Maribel Mahecha Hernández era quien tenía la disposición de los dineros y que, al haberlos reintegrado, la tesis construida por el Tribunal sobre la apropiación carece de fundamento; sin embargo, para responder al procesado, la Corte sobre el particular ha reiterado que:

 

“123. La premisa normativa establece un tratamiento punitivo favorable para el autor de peculado que, voluntariamente o por terceros, repare lo dañado o reintegre lo apropiado. Esta figura busca mitigar el perjuicio al patrimonio público y rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado. Según la jurisprudencia de la Corte, la teología de la norma protege la lesión patrimonial y el deber de fidelidad de los servidores. El beneficio se otorga por un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad, permitiendo reducciones punitivas que no modifican los extremos de la sanción al ser un acto postdelictual (CSJ SP3738-2021, 25 ago., rad. 57905).

 

“124. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al procesado ÁZA al pretender que la devolución de los dineros por parte de otros coacusados derive en la atipicidad de la conducta o en su absolución. En el derecho penal colombiano, el peculado por apropiación es un delito de resultado que se consuma en el instante en que los recursos del erario salen de la órbita del Estado para ingresar al patrimonio de un tercero.

 

“125. Así que el reintegro posterior de los $27.187.400 pesos, si bien es una conducta reparadora, no anula el dolo directo y premeditado con el que actuó el supervisor al certificar contratos ficticios. Pues, como bien lo determinó el ad quem, el reintegro efectuado por Maribel Mahecha Hernández y Jorge Wilson Díaz Montoya permitió aplicar la atenuante punitiva del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, la cual reduce la sanción a la mitad. Esta disminución, permitió al Tribunal dejar la pena privativa de la libertad en 61 meses de prisión, máximo reconocimiento jurídico que permite la ley ante la restitución del incremento patrimonial.

 

“126. Por tanto, el beneficio ya fue otorgado en la tasación de la pena y no puede ser invocado para desconocer la responsabilidad penal, pues el daño al bien jurídico de la administración pública ya se había perfeccionado mediante la conducta funcional del procesado ZAMBRANO ARENAS”.