Acción a propio riesgo en el delito de Estafa
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 13 de julio de 2016, identificada con
el Radicado 42.548, se refirió a la idoneidad del medio engañoso, y reconsideró la línea jurisprudencial que venía sosteniendo respecto de la acción a
propio riesgo en el delito de estafa. Al respecto dijo:
“La Corte de tiempo atrás ha señalado
que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el
delito de estafa.
"Es así como, conforme se recordó en pasada oportunidad (CSJ
SP, 10 de jun. 2008, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de junio de 1982[1]
viene prohijado el criterio según el cual en esa clase de negocios jurídicos la
mentira o el silencio de los contratantes pasa al campo penal cuando recaen
sobre elementos fundamentales del convenio.
“Ahora bien, frente a la
estructuración de la mencionada conducta punible, no se discute hoy en día que
el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y
obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno.
“Lo que sí genera aún
ardua polémica, conforme se contempló también en la sentencia del 10 de junio
de 2008 antes citada, es la determinación de las condiciones a partir de las
cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos
objetivos exigidos por la norma penal.
“Y se ha dicho también que
al respecto se conocen dos posiciones:
“La primera le asigna una
gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito
de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y
bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.
“Bajo tal perspectiva,
entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente
no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente
le hubiera bastado para salirse del error. Esta postura fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
“Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio,
haciendo eco de la teoría de la
imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse
causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a
la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la
víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será
entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención
que supone la actitud diligente del perjudicado’”.
“La segunda posición
aconseja examinar con una mayor flexibilidad el medio engañoso cuando se trata
del sujeto engañado.
"Quienes la profesan rechazan la doctrina francesa de la “mise
en scène”, según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el
despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo
que en realidad no es.
“La Sala de Casación
Penal de la Corte se inspiró en esta
segunda postura para adoptar la determinación plasmada en la sentencia CSJ SP, 27
oct. 2004, rad. 20926.
“En esa decisión se
consideró que:
cuando se calla frente a elementos esenciales que impedirían o
dificultarían el negocio jurídico,
o que de conocerse por la parte contratante
la llevarían a no contratar,
las consecuencias jurídicas de esos actos, si se
erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudar
patrimonialmente al sujeto pasivo,
“no se quedan en el ámbito restringido de
los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige
transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse
paralizarían el tráfico comercial”.
“En ese mismo
pronunciamiento, de todas maneras, sobre la base de que la imputación objetiva
tiene como presupuesto tanto el riesgo permitido como el principio de
confianza, “que determinan el estado de interacción normal de las relaciones
sociales y de los riesgos que en ellas se generan”, se señaló adicionalmente:
“… De manera que:
sólo
cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de
riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a
la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume.
"En
consecuencia:
si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo
penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a
la víctima,
pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que
en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento
en el ámbito de competencia que le impone la organización”.
“Frente a tal
controversia, la Corte en la sentencia del 10 de junio de 2008 arriba citada
optó por aplicar la primera de las comentadas tesis, aunque condicionada a que las
partes contratantes estuvieran en igualdad de condiciones, porque:
“[…] quien ostenta un nivel de preponderancia
sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de
suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio
jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos
cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado,
siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la
conducta.
“Solamente en esos casos, si no actúa de
conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le
atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado.
”En esas condiciones, no asumirá la posición
de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado
dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de
equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias
de la transacción que celebran”.
“De
la anterior forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de
estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye
criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración
se requiere la presencia de tres elementos:
(i).- conocimiento del peligro por parte del
sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo),
(ii).- poder de control de esta persona
acerca de la asunción de dicho riesgo y
(iii).- ausencia de posición de garante
respecto del sujeto agente (CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636).
“La
anterior postura, vale decir, la ratificó la Corte en la sentencia CSJ SP, 12
sept. 2012, rad. 36824, en la cual insistió en que cuando las partes están en
igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño
económico que la realización del contrato le represente a la otra.
“No obstante, la Sala estima oportuno reconsiderar tal criterio frente a
este caso concreto,
pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a
partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección
en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico,
con lo cual se le
introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura
típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la
obtención de un provecho ilícito,
induciendo o manteniendo a otro en error por medio de
artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de
carácter omisivo.
“En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos
positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica.
Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto
pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el
respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse
de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto
en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye
un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o
negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva.
“Ahora bien, es cierto que, como se señaló en la sentencia del 10
de junio de 2008 citada en precedencia, actualmente nuestro país, a diferencia
de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un mayor nivel educación, situación
que ha hecho que el Estado deje atrás de manera gradual aquellos períodos de
acentuado proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad
de interacción de las personas.
“Sin embargo, esa
libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el engaño y el
fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo
de maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos
de esa naturaleza trascienden el ámbito meramente particular y en tal evento el
Estado está obligado a sancionarlos penalmente.
“Así, por lo demás,
lo impone el sentido, alcance y contenido de la buena fe. Conforme lo ha señalado
la Corte Constitucional, al pasar de
ser un principio general de derecho para transformarse hoy en día en un
postulado constitucional (art. 83), su aplicación y proyección ha
adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del
ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos
y el Estado[2].
“De
acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse
a mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es
decir, no sólo en aquellas que sostenga con las autoridades públicas sino en
las suscitadas entre ellos mismos.
“El postulado
de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente
durante la celebración de un negocio jurídico,
de tal manera que si una de
ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina
a realizar la transacción o le oculta maliciosamente datos que de haberlos
conocido se habría abstenido de llevarla a cabo,
incurrirá en el delito de
estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o
mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con
perjuicio ajeno.
“En esos eventos, como lo señaló la Sala en la sentencia del 27
de octubre de 2004, es claro que el
autor del hecho no se comporta dentro del ámbito de competencia que le impone
la organización, es decir, defrauda las expectativas que se esperan de él,
contrariando el principio de confianza que regula las relaciones de la vida en
sociedad.
“No desconoce la Corte, de otra parte que, de acuerdo con los artículos
1871 del Código Civil y 907 del Código de Comercio, la venta de cosa ajena
vale. Sin embargo, hoy en día esas normas deben interpretarse en función,
precisamente, de la visión que le ha dado al principio de buena fe su
constitucionalización.
“Por tanto, debe entenderse que ese tipo de transacciones son válidas sólo
en la medida en que el vendedor en forma sincera y leal informa al comprador
desde un principio la situación real del bien porque si, con lo destacó la
Procuradora Delegada, el contrato se celebra con el anticipado propósito de
incumplirlo, para lo cual se le acompaña de maniobras engañosas,
en forma que su suscripción constituye el ardid para generar error en la
víctima y obtener beneficio económico, en ese evento se estructura el delito de
estafa”.
[1] M.P.
Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de
1992, M .P.
Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del 29 de agosto de 2002,
radicación 15248.
[2] Sentencias C-071 de 2004 y
C-1194 de 2008.
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