De la Tentativa Inidónea o Delito Imposible

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 5 de febrero de 2007, identificada con el Radicado 22.164, se refirió a la tentativa inidónea o más claramente al denominado delito imposible. Al respecto dijo:

“Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidónea se presentan por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y el criterio para su punición se encuentra en la concepción subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesión de los valores ético-sociales[1], bien por la creación de un peligro abstracto con ella o por la peligrosidad del agente.

“En el sistema penal colombiano el Código Penal de 1936 preveía en el artículo 18 que cuando el delito fuere imposible, podía disminuirse discrecionalmente la pena señalada para la conducta consumada o prescindirse de la misma, teniendo en cuenta los criterios de dosificación punitiva consagrados en el artículo 36 del mismo estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que irradiaba al citado estatuto.

“Aun cuando la disposición mencionada no definía al delito imposible, en la doctrina se señalaba que era aquel comportamiento voluntario emprendido por el autor que no alcanzaba la consumación del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del objeto material del delito.

“Ejemplos clásicos como los de la utilización de sustancias inofensivas para envenenar a una persona, o el disparo mediante arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde erróneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidónea.

“En estos casos se punía al autor en atención a la peligrosidad que revestía su conducta para la sociedad independientemente de que se hubiera causado daño o no, lo cual se acompasaba con el peligrosismo que como se sabe fundaba la responsabilidad penal únicamente en la peligrosidad del actor.

“Las propuestas de reforma al código sustentadas en el concepto de culpabilidad conforme a las nuevas tendencias dogmáticas, según las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo que hace y no en lo que es, llevó a los comisionados de 1974 a proponer profundas modificaciones al sistema penal vigente –entre ellas- a la tentativa, unificando en una sola norma la acabada e inacabada –estricta y frustración- y suprimiendo la tentativa desistida –artículo 15- y la tentativa imposible –artículo 18-.

“En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea, de ahí que la propuesta para su eliminación se haya justificado –entre otras razones- porque si su punición se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsabilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable.

“El doctor Reyes Echandía encargado de elaborar la ponencia sobre la tentativa propuso su supresión:

 “(a).- Porque la tentativa imposible supone sancionar penalmente una conducta atípica por ausencia o falta de cualificación del objeto material o por inidoneidad de la conducta, lo que contraría el apotegma universal de que no hay delito ni sanción penal sin tipicidad, principio consagrado ya por la comisión.

(b).- Porque el fundamento de la pena para la tentativa imposible no puede ser otro que el de la peligrosidad del actor y ya se indicó que sobre tal base no debe asentarse la responsabilidad penal, que exige comportamiento típico, antijurídico y culpable.

(c).- Porque si bien el Estado no debe permanecer impasible ante la conducta de quien actúa dentro del marco de esta figura, en cuanto ella evidencia mecanismos sicológicos de desadaptación, las medidas que ha de tomar no han de ser de naturaleza punitiva porque no se ha delinquido, sino de índole médico-sico-pedagógicas y ellas no son propias de un Código Penal…”[2].

“A pesar de que el comisionado Gaitán compartiendo la inquietud del doctor Velásquez entendió que dentro de la fórmula de la tentativa propuesta cabía el delito imposible[3], se aclaró que obedecía al error de hacer una división entre la norma del dispositivo amplificador con el tipo mismo, puesto que “para entender la fórmula del conato es necesario referirla a la norma madre correspondiente a que se refiere la inicial. 

"Por ejemplo, en tratándose de homicidio es indispensable hacer una correlación entre las dos disposiciones, esto es, entre la fórmula de la tentativa y la que tipifica ese delito”[4]. 

“Así la fórmula finalmente aprobada en la que se refunden la tentativa acabada e inacabada[5], corresponde a la prevista en el artículo 22 del Decreto 100 de 1980 y es sustancialmente idéntica a la del artículo 27 de la ley 599 de 2000, con la única modificación del vocablo “hecho punible” por el de “conducta punible”.

“No obstante cabe advertir, que en el vigente artículo 27 en su inciso segundo se consagra la tentativa desistida[6] con una fórmula más afortunada que la prevista por el Código Penal del 36, fenómeno que no guarda relación alguna con el delito imposible o la tentativa inidónea.

“A pesar de la insistencia del Comisionado Velásquez porque se  hiciera un esfuerzo para hallar una base distinta a la peligrosidad que permitiera la punición del delito imposible, la propuesta fue negada por amplia mayoría[7].

“La mayoría de autores colombianos coinciden en señalar que en la forma en que se redactó la disposición que contempla la tentativa no cabe el delito imposible, porque la no consumación del hecho se debe “a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o a inexistencia de su objeto material o jurídico[8], supuestos que no encuadran en la descripción típica de una determinada conducta y que por tanto son causales de atipicidad.

“Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en  el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa, sino porque al seguir las tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un derecho penal de la culpabilidad, se eliminó cualquier posibilidad de atribución de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmente ha hecho.

“Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de los medios –acción- que resultan ineficaces para causar el resultado o porque falta algún elemento del tipo objetivo –esencialmente el objeto material-, conforme a la descripción legal de la tentativa ninguna situación problemática se presenta en ambos casos, dado que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su estructuración, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula con una determinada conducta típica.

“De manera que las dificultades aparentes frente a la fórmula de la tentativa -en el supuesto de la carencia de objeto material- que llevó a la confusión que se le reprocha a los juzgadores de instancia, obedecen a que la ausencia de algún elemento del tipo objetivo deviene en que la conducta sea atípica, esto es, que habrá una imposibilidad de delito.

“En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un delito en concreto. Hay tentativa de homicidio cuando el amplificador se relaciona con el artículo 104, que sanciona el hecho de matar a una persona.

“De manera que si se atenta contra un cadáver, no puede hablarse de homicidio tentado porque el elemento objetivo del tipo penal no existe, el cual no es otro que la persona viva.

“Igual ocurre con el hurto –artículo 239- cuyo objeto material lo constituye la “cosa mueble ajena”, luego si esta no existe no puede hablarse de tentativa de hurto. Es lo que sucede en este caso, en el que los juzgadores no obstante admitir que el acusado no se apoderó de cosa mueble ajena con contenido económico, declararon que era responsable de un delito de hurto, lo que no se compadece con la sistemática penal colombiana.

“En efecto, si se dio por probado que la víctima no fue despojada de dinero ni de bien con contenido pecuniario la conducta es atípica en cuanto no puede encuadrarse en el tipo de hurto en su modalidad imperfecta, pues se insiste el conato se correlaciona con un tipo penal en concreto sin que exista tentativa de tentativa o por sí sola, sin referirla a una figura típica determinada.

“Es pertinente aclarar que serán punibles los actos que por sí mismos alcancen a constituir un delito distinto. 

"Así por ejemplo, en el caso de disparo contra un cadáver, el eventual porte ilegal de armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto material, las lesiones si se ejerció violencia y se causó daño a la integridad física de la persona, también el porte ilegal de armas si se intentó mediante ellas (...)”.

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[1] Velásquez V, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pág. 531.

[2] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 22, pág. 162.

[3] Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 38, pág. 253.

[4] Ibídem, Acta 38, Doctor Ruiz, págs. 253 y 254.

[5] “Artículo…Tentativa. El que iniciare la ejecución de un hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá….” Ibídem, Acta 39, pág. 261.

[6] “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena…, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”

[7] Ibídem, Acta 40, págs. 267 y 268.

[8] Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Décima primera edición, Temis, pág. 126.