Ineptitud del Abogado en la Audiencia Preparatoria
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia del 27 de enero de 2016, identificada con el radicado 45.790, se refirió a los alcances de la defensa técnica en la Ley 906 de 2004 y la vulneración del derecho de defensa por la ineptitud del abogado en la audiencia preparatoria . Al respecto dijo:
La defensa técnica en la Ley 906
de 2004.-
“(…) La introducción del principio adversarial trajo
consigo el de igualdad de armas y éste, a su vez, necesariamente incide en el
ámbito y en la función de la defensa técnica, tal y como lo ha precisado el
tratadista italiano Luigi Ferrajoli:
“Para que la contienda se desarrolle lealmente y con
igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las
partes: en primer lugar, que la defensa
esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación;
en segundo lugar, que se admita su papel de contradictor en todo momento y
grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los
experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde
los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.
“La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un
defensor en situación de competir con el ministerio público. (…)[1]
“Además, en su obra cumbre “Derecho y razón”, dilucidó
con precisión la importancia de la labor del defensor en la construcción de la
prueba como medio para obtener un conocimiento fiable de los hechos en los
procesos adversariales:
“La principal condición epistemológica de la prueba en
los sistemas acusatorios en los que se desplaza la carga de aquélla sobre la
acusación es “la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el
poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible
ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles
refutaciones y contrapruebas.
"La defensa, que tendencialmente no tiene espacio
en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de
control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el
contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y
contrapruebas correspondientes…”[2]
“En el mismo sentido, nuestro tribunal constitucional determinó
los contornos que adquirió la asistencia cualificada en materia penal a partir
de las características del procedimiento acusatorio acogido en el Acto Legislativo
No 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Así lo explicó en la
sentencia C-127 de 2011:
“En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo
de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad
de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener
que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al
debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se
considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el
de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales.
"Para la Corte, el
principio de igualdad de armas “constituye una de las características
fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la
estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte
inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso
penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en
un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y
protección”.
“Por último, esta Corte de Casación desde años atrás
ya había aclarado lo concerniente al rol del defensor técnico en el vigente sistema
procesal de marcada tendencia acusatoria y sus diferencias con el que antes
regía, así:
“(…),
es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por
la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o
estrategia concebida por el abogado “…según
su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede
consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante,
debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
“Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el
modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía
la obligación constitucional y legal de “investigación
integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo
desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma
plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el
que, por lo mismo, el procesado “…podía
permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad
penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”
“Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la
verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe
construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y
quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio
regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción,
concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de
convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre
acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida,
efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o
indiferencia ante la acusación de la Fiscalía.[3]
Asunto examinado.-
(…) Del recuento del desarrollo de la audiencia
preparatoria, pueden hacerse las siguientes reflexiones críticas en relación a
las actuaciones desplegadas por el titular de la defensa cualificada:
1.- Interrogado por la juez sobre las observaciones al
descubrimiento probatorio de la fiscalía, el defensor manifestó que el mismo no
había tenido lugar y que “solicitaba las pruebas” que serían aducidas al juicio
oral. Luego, ante la aclaración que la primera hiciera sobre el sentido de la
pregunta, respondió que sí pero que “parcialmente”. Esa contradicción inicial
ya permitía vislumbrar, cuando menos, una confusión entre los conceptos de
descubrir y de solicitar pruebas, así como entre esta último y el de elementos
materiales probatorios y evidencias físicas.
2.- En la oportunidad que le fue conferida al efecto,
el titular de la defensa cualificada manifestó que no descubriría elementos materiales
probatorios o evidencias físicas. Pero, más tarde, en la misma audiencia
pretendió se admitiera la incorporación durante el juicio, por intermedio de un
investigador, del informe y de las fotografías de una inspección al lugar de
los hechos. De esa manera, se reafirmaba la inicial impresión de que el abogado
desconocía no solo el concepto de descubrimiento sino su esencialidad en el
debido proceso probatorio (art. 356, numeral 2º, del C.P.P./2004).
3.- De manera extemporánea, el defensor enunció como
prueba una inspección “ocular” al lugar en que se incautó el arma y se capturó
al acusado. En estricto sentido, debe decirse que ni siquiera enunció tal medio
de conocimiento sino que lo “solicitó” cuando la audiencia transitaba ya por la
fase de estipulaciones probatorias y cuando, obviamente, no se había dado inicio
a la de peticiones.
Así, se trastocaba groseramente el desarrollo de la
audiencia preparatoria y las fases previas a la admisión de las pruebas,
aspectos regulados con meridiana claridad en el precitado artículo 356 y
siguientes.
4.- Ante la advertencia que hizo la juez sobre la
improcedencia de la prueba enunciada por fuera de la oportunidad legal, el
defensor manifestó, en actitud sumisa, su plena conformidad. Sin embargo, en la
fase de solicitudes probatorias incluyó la referida inspección sin expresar
nada sobre su pertinencia, utilidad y admisibilidad, distinto a que serviría
para aclarar los hechos, menos aún sobre los requisitos específicos de su
procedencia (arts. 435 y 436 C.P.P./2004).
“Es decir, esta parte procesal:
(i).- insistió en la práctica de una prueba que antes
había aceptado era improcedente por su extemporánea enunciación,
(ii).- omitió la sustentación debida de la petición,
y,
(iii).- pasó por alto la naturaleza excepcional de la
prueba de inspección en el vigente sistema de enjuiciamiento penal.
5.- El representante del acusado enunció como pruebas
los testimonios de los dos miembros de la Policía Nacional que realizaron el
operativo de captura, luego omite solicitarlos en la oportunidad correspondiente
y, finalmente, cuando la juez exige aclaración sobre la inspección “ocular”
deprecada, introduce la petición de aquellas declaraciones condicionándola a que
no fuera redundante porque se trataba de pruebas ya solicitadas por la fiscalía.
"En las actividades y omisiones que se relatan se
advierte no un simple olvido en quien debía garantizar la asistencia
cualificada sino la incapacidad de articular la petición de pruebas a la
estrategia defensiva, el desconocimiento de las posibilidades que ofrece el
contrainterrogatorio en juicio y el incumplimiento ostensible del deber de sustentar
su pedido.
6.- En la oportunidad en que debía sustentar la
solicitud de los testimonios de JESG, CPPH y CRC, el defensor se limitó a aducir
que eran testigos directos de los acontecimientos. Esa pálida sustentación
provocó la previsible inadmisión de las referidas pruebas, pues el peticionario
desatendió las disposiciones contenidas en los artículos 375, 376 y 357, inciso
2º, del C.P.P./2004.
7-. Después de finalizar el turno de solicitud de
pruebas del defensor y cuando la juez daba traslado de ella a la fiscalía, aquél
la interrumpe para solicitar el testimonio de GSG, a quien menciona por primera
vez en la audiencia como su investigador y con quien, expresa, introduciría el
“soporte” de todos los testimonios solicitados, aclarando luego de una
amonestación de la funcionaria judicial que aquél incorporaría el informe y el
álbum fotográfico de una inspección al sitio en que se capturó al procesado.
“Esa petición no solo fue extemporánea porque se
presentó cuando ya había precluido la oportunidad para tal fin, sino que pasó
por alto etapas medulares del debido proceso de incorporación de las pruebas
como son el descubrimiento y la enunciación, con lo cual, adicionalmente, se
vulneraba el principio de igualdad de armas.
“No obstante, esas irregularidades fueron omitidas por la juez que terminó decretando la prueba
testimonial, inclusive también por la misma fiscalía que ninguna oposición manifestó
al respecto, comportamientos éstos que únicamente encuentran explicación en una
actitud compasiva ante la orfandad
letrada del acusado, toda vez que ambos funcionarios demostraron en la
audiencia preparatoria que conocían con suficiencia la dinámica probatoria y
podían prever que una posición rigurosa privaba a aquél de cualquier medio de prueba
a su favor.
“(…) A partir de las anteriores observaciones se
concluye que a pesar que la estrategia manifiesta de la defensa desde la
audiencia preparatoria consistió en incorporar pruebas testimoniales y
documentales que refutaban la acusación; la ignorancia y la falta de aptitud
del abogado que ejerció la defensa en aquella audiencia, en relación al debido
proceso probatorio contemplado en la Ley 906 de 2004 y a las más elementales
nociones del régimen de las pruebas y de los recursos judiciales, impidió que
la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de
las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio
que, obviamente, fue la acusatoria. De
esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anuló las
posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtuó el fundamento
epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano.
“En las circunstancias anotadas queda evidenciada una
vulneración flagrante al derecho a la defensa técnica del acusado, la cual
ocurrió no por la ausencia absoluta de un profesional del derecho ni por la
inexistencia de actos positivos de gestión, sino porque su ejercicio durante la
fase trascendental de preparación del juicio oral, en la cual se definían las
bases probatorias que permitirían confrontar las tesis de la acusación y de la
defensa, estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y
conocimientos para litigar en el sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de
2004.
"Es decir, a pesar de la presencia formal de un profesional
del derecho y de la realización de algunas actuaciones, éstas fueron tan torpes,
tan estultas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material
al acusado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente,
a la definición del proceso.
“(…) Por último, no puede dejarse a un lado que la
violación al derecho a una defensa técnica fue el resultado de la ineptitud por
parte del abogado que la ejerció, pero también de la falta de vigilancia y
corrección de la juez de conocimiento en el aseguramiento de las garantías
fundamentales del acusado.
“Recuérdese que son deberes del funcionario judicial el
de salvaguardar los derechos de todos los intervinientes en el proceso[4] dejando
constancia, inclusive, del cumplimiento de esa garantía[5], y el de
corregir los actos irregulares[6].
“En el asunto que se decide, la juez no garantizó ni
una defensa técnica efectiva ni la igualdad de armas; muy a pesar que en sus
múltiples requerimientos de aclaración al defensor, en sus constantes
correcciones, en la concesión de tiempos adicionales para la preparación de
aquél y hasta en su decisión de decretarle una prueba sin que hubiese cumplido
los requisitos para su admisión, refulge que advirtió las irregularidades defensivas
y no las evitó ni las corrigió adecuadamente.
“Conforme a las consideraciones expuestas, el derecho del
acusado CDJCP a una defensa técnica real únicamente puede restablecerse
mediante la anulación parcial del proceso, conforme lo establece el artículo
457 del C.P.P./2004[7],
sin que esa lesión sea subsanable en virtud de los principios de
instrumentalidad de las formas, de protección o de convalidación[8] porque
se trata de una garantía fundamental.
“Mucho menos es admisible sostener, como lo hace la
fiscalía no recurrente, que la inexistencia material de la defensa técnica en
la fase preparatoria se solventó con la activa intervención del defensor que asistió
al juicio, pues olvida que el desarrollo de éste último en lo que hace a la
práctica probatoria, viene delimitado por las decisiones adoptadas en la primera.
“Además, la presencia del defensor es presupuesto de
validez de la audiencia preparatoria (art. 355, inc. 2º, ibídem) y aquélla no
puede entenderse como una mera condición óntica sino como la garantía de una representación
experta, sin la cual se produce una indefensión equivalente a la ausencia
física de un abogado.
"En consecuencia, se remitirá el proceso al Juzgado 12 Penal del Circuito de
Bogotá con función de conocimiento para que se reponga la actuación a partir de
la preparación del juicio oral salvaguardando siempre las garantías debidas a
las partes, especialmente la defensa técnica efectiva del acusado”
[1] FERRAJOLI,
Luigi. Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, 9ª ed, Edit. Trota, Madrid, 2009, p. 614.
[2] Ibídem, p.
613.
[4] Artículo 138, numeral 2, del C.P.P./2004
[5] Artículo 139, numeral 6, ibídem
[6] Artículo 10, inciso final, y 139, numeral 3,
ibídem
[7] “Es causal de nulidad la violación del
derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. (…)”.
[8] El artículo
306 de la Ley 600 de 2000 lo prescribía expresamente, sin que su falta de
consagración en el Código de Procedimiento Penal de 2004 impida la aplicación
de los principios que orientan las declaratorias de las nulidades, pues son de
la esencia de este instituto procesal.
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