Prueba de Referencia.- Eficacia y Admisibilidad
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 4 de mayo de 2016, identificada con el
Radicado 41667, se refirió al concepto, eficacia y admisibilidad de la prueba
de referencia, y a la inadmisibilidad de los anónimos como prueba de referencia.
Al respecto dijo:
Concepto de prueba de
referencia.-
“El artículo 437 de la Ley
906 de 2004 define la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrigado, y cualquier otro
aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en
juicio.
“La Sala, al definir las particularidades de esta modalidad probatoria, ha dicho que debe cumplir las siguientes condiciones
(i).- que se trate de una declaración,
“La Sala, al definir las particularidades de esta modalidad probatoria, ha dicho que debe cumplir las siguientes condiciones
(i).- que se trate de una declaración,
(ii).- que esta
declaración haya sido realizada por fuera del juicio oral,
(iii).- que se utilice o pretenda
utilizar como medio de prueba, y
(iv).- que el declarante
no esté disponible para testificar en el juicio (CSJ, SP14844-2015, 28 de
octubre de 2015, radicación 44056, CSJ AP, 30 de septiembre de 2015, radicación
46153, entre otras).
“Es muy importante tener
en cuenta, para efectos de la decisión que habrá de tomarse en este asunto, que
la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a
declarar en el juicio oral,
Y no, como erradamente lo entienden los juzgadores de instancia y algunas de las partes, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración (de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia).
“Esta precisión es de especial interés porque permite no solo distinguir conceptualmente la prueba de referencia como objeto de prueba, de los medios que se utilizan para acreditar su existencia y contenido, sino porque facilita el estudio particularizado de las condiciones de admisibilidad que deben cumplirse frente a cada categoría probatoria, y de los criterios que deben tenerse en cuenta en su valoración.
“Sobre el punto que se viene tratando, pertinentes son las precisiones realizadas por la Sala en decisión CSJ SP3332-2016, de 16 de marzo de 2016, dentro del radicado número 43866, donde al referirse a la creciente confusión que suele presentarse entre la prueba de referencia y los medios que se utilizan para probar su existencia y contenido en el juicio, y la forma de superar estas dificultades, precisó:
“En la práctica judicial suele confundirse la declaración que constituye prueba de referencia (la realizada por fuera del juicio oral, que se lleva al juicio oral como medio de prueba), con el medio utilizado para demostrar que esa declaración existió y cuál es su contenido.
“En estos casos es fundamental preguntarse “quién es verdaderamente el declarante que testifica en su contra –del acusado-”, y, como bien se indica en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, solo puede serlo el testigo que tuvo conocimiento de los hechos y entregó su versión por fuera del juicio oral, mas no el testigo que comparece al juicio a declarar sobre la existencia y contenido de esa declaración.
“En términos simples, siempre debe indagarse quién es el testigo de cargo y, en consecuencia, frente a quién se activa para el acusado el derecho a la confrontación.
“Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior el juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso.
"Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en decisión CSJ SP, 28 de octubre de 2015, radicación 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.»
Condiciones de admisibilidad de la prueba de referencia.-
“Para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser admitida como prueba de referencia debe cumplir las condiciones especiales establecidas en le artículo 438 (adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013) y las generales indicadas en el artículo 441 inciso segundo de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación 27477, CSJ SP14844-2015, 28 de octubre de 2015, radicación 44056).
“La primera de estas normas exige acreditar que el autor de la declaración anterior al juicio oral que se pretende utilizar como medio de prueba, no puede testificar en el juicio porque:
(i).- ha perdido la memoria,
(ii).- es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar,
(iii).- padece una enfermedad que se lo impide, o
(iv).- es menor de 18 años y ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
“La segunda impone demostrar que la prueba de referencia, o declaración anterior al juicio oral de quien no está disponible para asistir al juicio, cumple los presupuestos establecidos para su admisibilidad por las reglas generales de la prueba, que la Ley 906 de 2004 desarrolla en sus artículos 359, 360, 374, 375 y 376, y que tienen que ver con su licitud, conducencia, pertinencia, utilidad y conveniencia (artículo 376 literales (a) y (b)).
“La enumeración que trae el artículo 438 es de carácter alternativo. Esto significa que para llegar a un juicio positivo de admisibilidad basta que se cumpla una cualquiera de las condiciones exceptivas establecidas en la norma. Mientras que las reglas generales, a las que alude el artículo 441 inciso segundo, son acumulativas, pues se exige que todas concurran, tanto las referidas a su conducencia, como las alusivas a su licitud, pertinencia, utilidad y conveniencia.
“Esto para destacar que si la declaración anterior al juicio oral, de quien no está disponible para declarar en el juicio, no cumple con las condiciones generales de licitud exigidas para ser admitida como prueba, porque, verbi gracia, se trata de una fuente de información prohibida por el ordenamiento jurídico, o ha sido obtenida mediante amenazas o tortura, no podrá hacer parte del torrente probatorio.
Eficacia probatoria de la prueba de referencia y naturaleza jurídica de la prueba complementaria.-
“El inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 204 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia, pues prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en esta clase de prueba, siendo necesario, por tanto, para poder llegar a una decisión de condena, que existan otros medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es responsable.
“La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades,
“La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado» (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación No.27477).
Y no, como erradamente lo entienden los juzgadores de instancia y algunas de las partes, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración (de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia).
“Esta precisión es de especial interés porque permite no solo distinguir conceptualmente la prueba de referencia como objeto de prueba, de los medios que se utilizan para acreditar su existencia y contenido, sino porque facilita el estudio particularizado de las condiciones de admisibilidad que deben cumplirse frente a cada categoría probatoria, y de los criterios que deben tenerse en cuenta en su valoración.
“Sobre el punto que se viene tratando, pertinentes son las precisiones realizadas por la Sala en decisión CSJ SP3332-2016, de 16 de marzo de 2016, dentro del radicado número 43866, donde al referirse a la creciente confusión que suele presentarse entre la prueba de referencia y los medios que se utilizan para probar su existencia y contenido en el juicio, y la forma de superar estas dificultades, precisó:
“En la práctica judicial suele confundirse la declaración que constituye prueba de referencia (la realizada por fuera del juicio oral, que se lleva al juicio oral como medio de prueba), con el medio utilizado para demostrar que esa declaración existió y cuál es su contenido.
“En estos casos es fundamental preguntarse “quién es verdaderamente el declarante que testifica en su contra –del acusado-”, y, como bien se indica en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, solo puede serlo el testigo que tuvo conocimiento de los hechos y entregó su versión por fuera del juicio oral, mas no el testigo que comparece al juicio a declarar sobre la existencia y contenido de esa declaración.
“En términos simples, siempre debe indagarse quién es el testigo de cargo y, en consecuencia, frente a quién se activa para el acusado el derecho a la confrontación.
“Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior el juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso.
"Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en decisión CSJ SP, 28 de octubre de 2015, radicación 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.»
Condiciones de admisibilidad de la prueba de referencia.-
“Para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser admitida como prueba de referencia debe cumplir las condiciones especiales establecidas en le artículo 438 (adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013) y las generales indicadas en el artículo 441 inciso segundo de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación 27477, CSJ SP14844-2015, 28 de octubre de 2015, radicación 44056).
“La primera de estas normas exige acreditar que el autor de la declaración anterior al juicio oral que se pretende utilizar como medio de prueba, no puede testificar en el juicio porque:
(i).- ha perdido la memoria,
(ii).- es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar,
(iii).- padece una enfermedad que se lo impide, o
(iv).- es menor de 18 años y ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
“La segunda impone demostrar que la prueba de referencia, o declaración anterior al juicio oral de quien no está disponible para asistir al juicio, cumple los presupuestos establecidos para su admisibilidad por las reglas generales de la prueba, que la Ley 906 de 2004 desarrolla en sus artículos 359, 360, 374, 375 y 376, y que tienen que ver con su licitud, conducencia, pertinencia, utilidad y conveniencia (artículo 376 literales (a) y (b)).
“La enumeración que trae el artículo 438 es de carácter alternativo. Esto significa que para llegar a un juicio positivo de admisibilidad basta que se cumpla una cualquiera de las condiciones exceptivas establecidas en la norma. Mientras que las reglas generales, a las que alude el artículo 441 inciso segundo, son acumulativas, pues se exige que todas concurran, tanto las referidas a su conducencia, como las alusivas a su licitud, pertinencia, utilidad y conveniencia.
“Esto para destacar que si la declaración anterior al juicio oral, de quien no está disponible para declarar en el juicio, no cumple con las condiciones generales de licitud exigidas para ser admitida como prueba, porque, verbi gracia, se trata de una fuente de información prohibida por el ordenamiento jurídico, o ha sido obtenida mediante amenazas o tortura, no podrá hacer parte del torrente probatorio.
Eficacia probatoria de la prueba de referencia y naturaleza jurídica de la prueba complementaria.-
“El inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 204 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia, pues prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en esta clase de prueba, siendo necesario, por tanto, para poder llegar a una decisión de condena, que existan otros medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es responsable.
“La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades,
“La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado» (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación No.27477).
Eficacia probatoria de los
anónimos.-
“La legislación nacional ha sido persistente en negar a los anónimos la condición de medio de prueba y en sólo reconocerles el carácter de criterio orientador de las labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación.
“Así se desprende del contenido de los artículos 27.1 de la Ley 24 de 1992 (Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo), 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), 29 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal anterior), 69 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal actual) y 81 de la Ley 962 de 2005 (Ley Antitrámites).
“Estas normas prohíben de manera general la admisión de quejas anónimas como fundamento de la acción penal y de otra clase de acciones, y solo autorizan reconocerle el carácter de criterio orientador de indagaciones oficiosas cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan adelantar gestiones específicas con el fin de verificar su contenido.
“Esta prohibición se desprende también del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido. Dice la norma:
«Documentos anónimos. Los documentos, cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en este capítulo, se consideran anónimos y no podrán admitirse como medio probatorio».
“Aunque el precepto solo se refiere a los documentos, es evidente que la prohibición aplica para todos los medios o fuentes de información que tengan la condición de anónimos, en aplicación del principio lógico jurídico que enseña que donde existe el mismo supuesto fáctico debe existir la misma consecuencia jurídica, o que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, pues no tendría sentido que siendo la razón de ser la misma (el origen desconocido de la fuente informativa), la prohibición solo operara para los documentos.
“Este ha sido por lo demás el entendimiento que la jurisprudencia de la Sala viene haciendo del contenido de los artículos 69 inciso cuarto y 430 citados, como se desprende, entre otras decisiones, del auto AP3479-2014, de 25 de junio de 2014, dictado dentro del radicado 43865, donde se dijo,
“La inteligencia de las disposiciones es clara: el anónimo no puede valorarse como prueba, pero debe utilizarse como criterio orientador por la fiscalía para sus labores de averiguación y solamente se impone su archivo cuando no suministra datos concretos que permitan encauzar la investigación».
Inadmisibilidad de los anónimos como prueba de referencia.-
“En el apartado 2.2 se dijo que la prueba de referencia debe superar los juicios de legalidad, conducencia, pertinencia, conveniencia y utilidad exigidos para la generalidad de los medios de prueba, además de cumplir los requerimientos específicos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013), para su admisión excepcional. Y en el 2.4 se precisó que la normatividad legal prohíbe la utilización de los anónimos como medio de prueba.
“De estas premisas se sigue que la declaración anterior al juicio oral debe provenir de una fuente conocida, para que pueda ser utilizada como prueba de referencia, y que si esta condición no se cumple, como acontece con las declaraciones anónimas, no será jurídicamente posible su admisión como medio de prueba.
"La exigencia de que la declaración anterior provenga de una fuente humana determinada, como condición para que pueda ser admitida y tenida en cuenta como prueba de referencia, es compartida por la doctrina comparada, y acogida por la jurisprudencia de la Sala, como se desprende de su decisión CSJ, SP, 6 de marzo de 2008, radicado 27477, donde precisó,
“La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
“También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida”.
“La legislación nacional ha sido persistente en negar a los anónimos la condición de medio de prueba y en sólo reconocerles el carácter de criterio orientador de las labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación.
“Así se desprende del contenido de los artículos 27.1 de la Ley 24 de 1992 (Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo), 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), 29 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal anterior), 69 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal actual) y 81 de la Ley 962 de 2005 (Ley Antitrámites).
“Estas normas prohíben de manera general la admisión de quejas anónimas como fundamento de la acción penal y de otra clase de acciones, y solo autorizan reconocerle el carácter de criterio orientador de indagaciones oficiosas cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan adelantar gestiones específicas con el fin de verificar su contenido.
“Esta prohibición se desprende también del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido. Dice la norma:
«Documentos anónimos. Los documentos, cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en este capítulo, se consideran anónimos y no podrán admitirse como medio probatorio».
“Aunque el precepto solo se refiere a los documentos, es evidente que la prohibición aplica para todos los medios o fuentes de información que tengan la condición de anónimos, en aplicación del principio lógico jurídico que enseña que donde existe el mismo supuesto fáctico debe existir la misma consecuencia jurídica, o que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, pues no tendría sentido que siendo la razón de ser la misma (el origen desconocido de la fuente informativa), la prohibición solo operara para los documentos.
“Este ha sido por lo demás el entendimiento que la jurisprudencia de la Sala viene haciendo del contenido de los artículos 69 inciso cuarto y 430 citados, como se desprende, entre otras decisiones, del auto AP3479-2014, de 25 de junio de 2014, dictado dentro del radicado 43865, donde se dijo,
“La inteligencia de las disposiciones es clara: el anónimo no puede valorarse como prueba, pero debe utilizarse como criterio orientador por la fiscalía para sus labores de averiguación y solamente se impone su archivo cuando no suministra datos concretos que permitan encauzar la investigación».
Inadmisibilidad de los anónimos como prueba de referencia.-
“En el apartado 2.2 se dijo que la prueba de referencia debe superar los juicios de legalidad, conducencia, pertinencia, conveniencia y utilidad exigidos para la generalidad de los medios de prueba, además de cumplir los requerimientos específicos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013), para su admisión excepcional. Y en el 2.4 se precisó que la normatividad legal prohíbe la utilización de los anónimos como medio de prueba.
“De estas premisas se sigue que la declaración anterior al juicio oral debe provenir de una fuente conocida, para que pueda ser utilizada como prueba de referencia, y que si esta condición no se cumple, como acontece con las declaraciones anónimas, no será jurídicamente posible su admisión como medio de prueba.
"La exigencia de que la declaración anterior provenga de una fuente humana determinada, como condición para que pueda ser admitida y tenida en cuenta como prueba de referencia, es compartida por la doctrina comparada, y acogida por la jurisprudencia de la Sala, como se desprende de su decisión CSJ, SP, 6 de marzo de 2008, radicado 27477, donde precisó,
“La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
“También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida”.
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