Principios de la Pena y Garantismo

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia del 4 de marzo de 2015, identificada con el radicado 37.671, se refirió a la comprensión de nuestro derecho penal en la cosmovisión del garantismo del Estado social de derecho, y a los principios que regulan las sanciones penales, con la precisión en sentido que la justificación de la pena no puede estar fundamentada exclusivamente en finalidades retributivas. Al respecto dijo:

“Por esta razón, la adhesión de nuestro Estado social de derecho[1] a la teoría del garantismo[2], impone la comprensión del derecho penal y el entendimiento de la pena, a la luz de los principios y derechos fundamentales incorporados en el ordenamiento jurídico, en particular, en la Constitución[3], los cuales irradian sus efectos interpretativos a todas las normas. 

“Según ellos, el derecho penal se justifica solo en la medida en que pueda reducir  la cantidad y calidad de la violencia de la reacción social frente a los delitos y se convierta en un instrumento de defensa de todos, tanto de la mayoría no desviada, como de la minoría desviada, consiguiendo no solo la minimización de los atentados o amenazas contra la sociedad sino también la minimización de las penas[4].

“Justamente, dentro de ese catálogo fundamental se encuentra inscrito el derecho al debido proceso que impone el respeto por las formas propias del juicio y, con ello, a las destinadas a las sanciones penales, que se concreta, entre otros, en la exigencia de proporcionalidad entre la conducta reprochada y la sanción impuesta. 

“Este imperativo de proporcionalidad de la pena ha sido definido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán[5] como la prohibición de sobrecargar al afectado con una medida que para él represente una exigencia excesiva, sin que correlativamente el interés general se vea favorecido.

“Desde el punto de vista de su operatividad, el principio de proporcionalidad se materializa en dos momentos jurídicos:

"El primero, por el legislador, al crear los tipos penales y fijar su marco punitivo abstracto, el cual debe guardar estricta relación con la gravedad de la conducta tipificada. 

"Para ello, debe tener en cuenta criterios tales como la importancia del bien jurídicamente tutelado, las condiciones de la víctima y el grado de lesión del bien, labor en la que está llamado a considerar especialmente la sanción determinada por él para otras conductas delictivas. 

“Atendiendo a esta fase de la proporcionalidad de la sanción, la Corte Constitucional ha sostenido[6]:

«La Corte ha reconocido el amplio margen con el que cuenta el legislador para determinar el contenido concreto del Derecho penal, en desarrollo de la política criminal del Estado.

"En ejercicio de esta competencia, corresponde al legislador determinar las conductas punibles y establecer el quantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política criminal, así como es él quien puede señalar los casos en los que, dadas determinadas circunstancias,  aquellas pueden  disminuirse o aumentarse y los procedimientos para tal efecto, todo ello dentro del marco de la Constitución, y bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

“En este sentido, la Corte ha señalado algunos aspectos que podría determinar el legislador en ejercicio de su libertad de configuración en materia penal:

“Por consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuración normativa, el legislador puede adoptar - entre otras decisiones- las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no la procedencia de recursos, designar las formas de vinculación, regular las condiciones de acceso al trámite judicial de los distintos sujetos procesales, etc.

“Sin embargo, como se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulación no puede comprometer la integridad de los valores, principios y derechos establecidos por la Constitución…

“Para efectos de la presente sentencia resulta relevante  recordar que en esta materia la Corte ha  hecho énfasis en que es al Legislador a quien corresponde determinar la política criminal del  Estado y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar  una valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse.»

“Y al desarrollar los criterios a los que debe ceñirse el legislador en la elaboración de las normas penales sostuvo[7]:

“En quinto lugar, los principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal, de acuerdo con los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso:

“Ha precisado la Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión y prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso.

“Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales».

“La segunda fase, se verifica en la imposición de la sanción para el caso específico –razón por la que se suele denominar proporcionalidad en concreto- y por tanto tiene como su actor principal al juez. 

“En ella, el juzgador toma como presupuesto la escala punitiva previamente fijada por el legislador durante la primera etapa, y pondera las circunstancias de menor[8] o mayor[9] punibilidad que hayan concurrido en la ejecución de la conducta que concretamente juzga y, con base en ello, individualiza la sanción[10].

“El principio de proporcionalidad  fue desarrollado en el ámbito penal interno por el artículo 3º de la Ley 599 del 2000, que introdujo un conjunto de fines orientadores de las sanciones penales  así:

«Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

"El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.»

“De manera, que luego de analizar la presencia de los elementos de la conducta punible presupuestos para la condena, el juez, al emitir el juicio de reproche, tiene el deber de preguntarse si la pena que va a aplicar es necesaria, proporcional y útil. 

“En otras palabras, debe establecer la existencia de una clara relación entre la determinación de la sanción y los fines de ésta, puesto que la invasión a la esfera de libertad protegida por la Constitución debe dar estricto respeto a los valores y principios implícitos en ella.

“Es justamente, en el momento de definir la imposición de la pena, su tipo y su cantidad, en donde los principios orientadores de las sanciones penales adquieren su relevancia práctica, pues cada caso debe ser particularmente analizado y para tal labor se requiere ordenar y sistematizar cada elemento de valoración…

"Pues el juez no puede en su decisión, anular las finalidades definidas por el legislador, más aun si se tiene en cuenta que con la entrada en vigor de la Ley 599 del 2000, se propició un cambio de la teoría de la pena a la cual se vinculaba el legislador nacional, puesto que  mientras el artículo 12 del Decreto 100 de 1980 se adscribía a las corrientes retribucionistas[11] que parten de una concepción vengativa de la relación entre delito y pena y de las teorías utilitaristas de la prevención o defensa social que adoptan como parámetro solo la utilidad que la sanción tenga para la mayoría no desviada, alinderándose entonces en las huestes de las teorías absolutas, el art. 3º de la Ley 599 de 2000, optó por inscribirse en las teorías relativas que rigen la imposición de las sanciones penales que cifra la justificación del derecho penal en su capacidad para reducir la aflictividad de las penas y servir de método de prevención de futuros delitos[12].

“Por ello, a la hora de decidir la imposición de una pena, el juez debe tener en cuenta que ésta, como acción estatal que es, debe respetar los principios orientadores definidos por el constituyente y el legislador, de los cuales se deduce su legitimidad[13].

“De esta forma, la pena solo es constitucionalmente tolerable cuando es preventivamente necesaria y al mismo tiempo justa, en la medida en que no exceda la gravedad del hecho y se satisfagan efectivamente las garantías de las que se encuentra dotado.

“Bajo este orden de ideas, la justificación de la pena no puede estar fundamentada exclusivamente en finalidades retributivas[14], es decir, no podría imponerse la pena para restablecer la vigencia de la voluntad general expresada en el orden jurídico que ha resultado negada por la voluntad especial del delincuente[15].

“La sanción, para ser legítima, debe igualmente sujetarse a los límites trazados por el legislador, que le sirven de barrera de contención al ejercicio del poder de punir y, al tiempo, de garantía de  protección al ciudadano.

“En consecuencia, para asegurar la justicia de la pena, y con ello el derecho a la dignidad humana del procesado, debe el juez realizarle un juicio de constitucionalidad y corroborar si respeta los principios que debe presidir la actividad punitiva, vale decir, si existe un debido equilibrio entre la conducta delictiva y la reacción estatal o si por el contrario, se trata de una intervención innecesaria y excesiva que agrava al condenado más de lo indispensable para la protección de los intereses públicos.

“No bastará entonces con que se verifique la satisfacción de las funciones de la pena, pues estas se hallan limitadas por los valores superiores[16] del ordenamiento jurídico que se proclaman en el preámbulo de la Carta Política[17], donde aquellos se insertan.

"Se requiere, además, vincular la pena al criterio de proporcionalidad, que es el que le permite establecer si la injerencia en el derecho a la libertad personal que se impone al ciudadano por parte del Estado, además de necesaria, guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés que se salvaguarda[18].

“Es indudable, que no todos los preceptos contenidos en la Constitución están dotados de la misma fuerza normativa.  Por ello, es significativo destacar que el valor superior de la justicia, el derecho a la dignidad humana y la proporcionalidad de la sanción hacen parte del llamado «orden público constitucional», lo que nos obliga a solucionar los problemas jurídicos con  criterios que le permiten a estas normas la obtención de su máxima eficacia[19] como método para su promoción -al que están obligados los poderes públicos- y, con ello,  suscitar a que desplieguen sus efectos interpretativos sobre todos los matices de la intervención penal al criminalmente responsable[20], dotando de contenido el derecho a una sanción justa, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional solo así será compatible con los fines y valores del ordenamiento jurídico”.

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[1] Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-406/92, de junio 5, según la cual “El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado.

Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política.”. (Negrita fuera de texto original)

[2] La teoría garantista designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos subjetivos, especialmente, la libertad personal frente a detenciones arbitrarias.

[3] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, (Edición de Miguel Carbonell), Ed. Trotta, Madrid, 2008, pág. 199.

[4] Cfr. Ibídem, pág. 194.

[5] Cfr. Hesse, K, K., Grundzüge des Verfassungsrechts in der Bundesrepublikdeutschland, 5ª ed., Karlsruhe, 1972, p. 29, cit. en Pedraz Penalva, Ernesto, Constitución, jurisdicción y proceso, Akal/iure, Madrid, 1990, pág. 297.

[6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-334/13, de junio 13.

[7] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-334/13, cit.

[8] Cfr. Ley 906 de 2004, art. 55 a 57.

[9] Cfr. Ibídem, art. 58.

[10] Cfr. Ibídem, art. 61.

[11] Decreto 100 de 1980, artículo 12. “Función de la pena y de las medidas de seguridad. La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.

[12] Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pág. 253.

[13] Cfr. Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte General, (Conrado A.Finzi, Traduc.), Ed. Bibliográfica de Buenos Aires, 6ta. Edición alemana, Buenos Aires, pág.  381.

[14] La justa retribución es tan solo una de las funciones que el legislador ha asignado a la pena. Cr. Ley 906 de 2004, art. 4º

[15] Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Ed. PPU, Tercera edición, Barcelona, 1990, p.52.

[16] En criterio de Peces-Barba, los valores superiores “son principios que se refieren a aspectos o parcelas del ordenamiento,  Son expresiones, en ellas, de un sistema jurídico que se identifica por tener y como hecho fundante básico un Estado social y democrático de derecho y como contenido material a desarrollar los valores superiores. 

Es la llamada moral interna de derecho, son rasgos característicos que se encuentran en un sistema jurídico de una sociedad democrática y que el legislador constituyente ha preferido positivizar para superar la vieja polémica sobre su origen, sobre si son expresión de una deducción del sistema, o si son anteriores al sistema. Cfr. Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, Madrid, 1986, p. 39.

[17] El Preámbulo de la Carta Política de 1991 establece como valores superiores la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo.  A su turno, el artículo 1º caracteriza al Estado colombiano con el valor del respeto a la dignidad humana y la prevalencia del interés general.

[18] Cfr. González-Cuéllar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 189.

[19] Cfr. en este sentido, Hesse, Escritos de derecho constitucional, (Pedro Cruz Villalón, Taduc.), Madrid, 1984, p. 50 y 51.

[20] Cfr. García Arán, Mercedes, Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Aranzadi editorial, Pamplona, 1997, pág. 35.