Del feminicidio. Eventos y modalidades que configuran el tipo subjetivo
La Sala penal de la Corte, en sentencia del 14 de diciembre de
2022, Rad. 58187, se ocupó del estudio del delito de feminicidio. Al respecto, dijo:
“No
hay ninguna duda acerca de que no todos los homicidios
de mujeres son susceptibles de ser calificados como feminicidios, por lo tanto, el mayor reto institucional en
procura de la obligatoria defensa y protección de los derechos de las mujeres
cuando son víctimas de cualquier tipo de violencia, de cara al principio de
tipicidad estricta, que se constituye en uno de los pilares fundamentales del
proceso penal contemporáneo, radica en diferenciar estos dos fenómenos
delictivos.
“Para
esos propósitos, el legislador colombiano, al tipificar el delito de feminicidio –artículo 2º de la Ley 1761
de 2015, que adicionó el artículo 104A al Código Penal- introdujo un
ingrediente subjetivo consistente en que la vida de una mujer sea suprimida «por su condición de ser mujer o por motivos de su
identidad de género» y previó algunos supuestos fácticos que, de
verificarse, permitirían, al menos inicialmente, adecuar el comportamiento a
esta conducta punible.
“La Corte Constitucional, en la sentencia CC C-539/16, al revisar la
exequibilidad de la norma citada, aclaró que las hipótesis factuales allí
previstas son enunciativas y no taxativas, y no reemplazan ni conllevan a que
pueda prescindirse del elemento subjetivo del tipo, de modo que, en cada uno de tales contextos se
requiere demostrar, además, que la vida de la mujer fue suprimida «por su condición de ser mujer o por motivos
de su identidad de género», para que se verifique ejecutado el delito de feminicidio.
Estos
fueron los argumentos expuestos por la Corte Constitucional:
“Dichos conjuntos de circunstancias implican, entonces, siempre el citado elemento subjetivo del tipo. La implicación en sentido contrario, en cambio, no se da, pues la condición de mujer de la víctima, como ingrediente motivacional del agente, da lugar al feminicidio no solo en las situaciones indicadas en los mencionados literales.
"El elemento subjetivo no se agota en las
circunstancias expresadas en ellos. El
delito consiste en ocasionar la muerte a una mujer por el hecho de serlo, lo
cual puede ocurrir y ser inferido de una gran cantidad de contextos que,
evidentemente, no correspondan con los expresados en los citados enunciados.
Por lo tanto, se comete feminicidio cuando se priva de la vida a la mujer en
razón de su condición, ya sea en esas u otras situaciones».
“Este punto es absolutamente relevante, pues, en
este caso, el juez de primera instancia condenó a AZR por el delito de homicidio y no por el reato de feminicidio,
porque la delegada de la Fiscalía General de la Nación «en ninguna de estas oportunidades -en las audiencias de formulación de
imputación y acusación y en los alegatos de conclusión- indicó la causal que ubicaba la
muerte de estas damas, en la hipótesis delictiva consagrada por el artículo
104A del Código Penal y mucho menos, adujo prueba alguna para respaldar su
tesis».
“La interpretación que del artículo 104A del Código
Penal llevó a cabo el A-quo, no se
acompasa con el contenido de la norma y con la interpretación que de ella han
realizado la Corte Constitucional y esta Corporación, dado que, como se vio,
las circunstancias allí previstas se constituyen en un elemento alternativo del
tipo penal, por demás enunciativo y no taxativo, de modo que la correcta
imputación fáctica y jurídica del delito de feminicidio
no exige que la Fiscalía General de la Nación se circunscriba a alguna de
las causales descritas en la norma; basta, entonces, que se indique cuáles
son los hechos que dan cuenta que el asesinato de una mujer se produjo por su
condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género -ingrediente
subjetivo del tipo penal de feminicidio- para que se entienda cumplida en
debida forma esta exigencia.
“Así también lo ha comprendido esta Corporación, que
en forma reciente en la decisión CSJ SP1167-2022, Rad. 57957 refirió lo siguiente:
“Ahora bien,
este elemento subjetivo del tipo, no debe entenderse de forma restringida, simplemente
como un asesinato motivado por la misoginia, esto es, por el desprecio y
odio hacia todas las mujeres. Pues, matar a una mujer por aversión hacia las
mujeres, es el evento más obvio de un “homicidio de una mujer por razones de
género”, dado que también se comete la conducta cuando la muerte de la mujer
es consecuencia de la violencia en su contra en un contexto de dominación y su
causa está asociada a su instrumentalización y discriminación[1].
“En segundo
lugar, el tipo penal de feminicidio contiene un elemento alternativo consistente en “o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias”, las cuales
corresponden a seis escenarios descritos en los literales a) al f) del artículo
104A que acompañan la comisión de esta conducta punible.
“Frente a estos escenarios, la Corte Constitucional ha señalado que son elementos contextuales que contribuyen a revelar o mostrar el elemento subjetivo del tipo penal; sin embargo, aseguró que no lo pueden reemplazar ni llevan a prescindir de su existencia.
"Además, el elemento subjetivo no se agota en las circunstancias
expresadas en ellos, puesto que éste puede ser inferido de una gran cantidad de
contextos que no corresponden con los enunciados en los literales del artículo
104A. En consecuencia, el delito de feminicidio se comete cuando se causa
la muerte de una mujer en razón a su condición dentro de esas u otras
circunstancias, de las cuales el elemento subjetivo del tipo también pueda ser
inferido[2]».
“Siguiendo con el examen del tipo penal de feminicidio, se tiene que en el «Informe de la Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias», del 23 de mayo
de 2012[3],
la Relatora Especial de Naciones Unidas explicó que los homicidios por
razones de género pueden ser divididos en dos categorías, activos o directos y pasivos
e indirectos.
“Los primeros incluyen la violencia en la pareja; el
asesinato misógino de las mujeres; homicidios relacionados con la
hechicería/brujería; el honor; la dote; la identidad de género; la orientación
sexual y la identidad étnica o indígena.
“En los indirectos, se incluyen los homicidios
por abortos clandestinos o mal practicados; como resultado de prácticas
nocivas, por ejemplo, la mutilación genital femenina; la trata de seres
humanos; el tráfico de drogas; la delincuencia organizada o actividades
relacionadas con pandillas entre otras motivaciones.
“Por su parte, en el Modelo de Protocolo Latinoamericano
de Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género
(femicidio/feminicidio), elaborado por la Oficina Regional para América Central
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH)[4], se indicó que en la experiencia latinoamericana se
han identificado las siguientes modalidades delictivas de feminicidio: íntimo -la muerte de una mujer cometida por un
hombre con quien la víctima sostenía una relación o vínculo íntimo-; no íntimo -la muerte de una mujer
cometida por un hombre desconocido o con quien la víctima no tenía ninguna
relación o
vínculo íntimo-; infantil; familiar; por conexión; sexual; sistémico; por
prostitución o por ocupaciones estigmatizadas; por trata; por tráfico;
transfóbico; lesbofóbico; racista; y por mutilación genital femenina.
“En el orden nacional, sobre la adecuada y completa
comprensión de los conceptos «por su
condición de mujer» y «por motivos de
su identidad de género», la Corte Constitucional en la sentencia CC
C-539/16, señaló lo siguiente:
“En razón de lo anterior, en los fundamentos de esta sentencia se ha recabado y debe ahora recalcarse que la muerte de una mujer se lleva cabo “por su condición de ser mujer” cuando existe un trasfondo de sometimiento y dominación de la víctima, que surja como manifestación de una realidad basada en patrones históricos de discriminación, producto del uso de estereotipos negativos de género.
"Puede haber situaciones antecedentes o concurrentes de maltratos físicos o
sexuales, como la violación, la esclavitud y el acoso sexual o las prácticas
forzadas sobre el cuerpo de la mujer. Así mismo, la muerte puede ser el acto
final dentro de un continuum de
prácticas constantes de maltrato corporal.
“Se priva de la vida a la víctima también por su condición de ser mujer en el
contexto de costumbres culturales como los homicidios de honor, la dote, los
relacionados con la etnia o la identidad indígena o cuando derivan de
tradiciones, como la mutilación genital femenina. Otras
condiciones de los feminicidios están relacionadas con la cultura de violencia
contra la mujer o basadas en ideas misóginas de superioridad del hombre, de
sujeción y desprecio contra ella y su vida. Es propio del contexto del que
surge el feminicidio, así mismo, la dominación y la opresión que experimenta la
víctima.
“En la determinación de que la muerte de una mujer
ha sido causada por razón de su identidad de género, resulta igualmente útil
observar las prácticas de violencia física, sexual, sicológica y económica a la
que ella ha sido sujeta.
Así, la amenaza de muerte, los daños o lesiones físicas; la coacción para
mantener contacto sexualizado, ya sea de carácter físico o verbal, las
humillaciones, ridiculización, menosprecio, insultos, celos, entre otros actos,
para generar en ella sentimientos de desvalorización, y la privación de sus
ingresos mínimos para subsistir. Todos estos son factores que permiten,
entonces, discernir que la muerte de una mujer pudo haber sido causada por su
propia condición.
“En conclusión, como se indicó, el homicidio de una
mujer a causa de su identidad de género es una agresión que guarda sincronía e identidad con todo un complejo de
circunstancias definidas por la discriminación que experimenta la víctima. Las mismas condiciones
culturales, caracterizadas por el uso de estereotipos negativos, que propician
los actos de discriminación, propician también y favorecen la privación de su
vida. Por ello, el delito puede estar relacionado con otros actos de violencia,
pero también con prácticas, tratos o interrelaciones que reflejan patrones
históricos de dominación y desigualdad.
“Cuando
un escenario como el anterior se constata, el homicidio de la mujer adquiere
con claridad el carácter de feminicidio, pues resulta inequívoco que el
victimario actuó por razones de género.»
“Por esta senda, la
Corte Suprema en la decisión CSJ SP2190-2015, Rad. 41457 -reiterada en CSJ
SP901-2021, Rad. 56794; SP2532-2021, Rad. 55379; SP010-2021, Rad. 55675;
SP048-2021, Rad. 57188; SP047-2021, Rad. 55821, entre otras- en la que se
analizó la circunstancia de agravación punitiva prevista para el delito de
homicidio, relacionada con que el reato se cometiera «contra una mujer por el hecho de ser mujer», norma que finalmente fue derogada por el artículo 13 de la Ley
1761 de 2015, que dio paso a la tipificación del delito de feminicidio como delito autónomo, se indicó lo siguiente:
“«Matar a una mujer
porque quien lo hace siente aversión hacia las mujeres, no se duda, es el
evento más obvio de un “homicidio de
mujer por razones de género”, que fue la
expresión con la cual se refirió al feminicidio la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del 16 de noviembre de 2009, expedida en el
caso GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO. Pero también ocurre la misma conducta cuando la muerte de la mujer es
consecuencia de la violencia en su contra que sucede en un contexto de
dominación (público o privado) y donde la causa está asociada a la
instrumentalización de que es objeto.
“En otros términos, se
causa la muerte a una mujer por el hecho de ser mujer, cuando el acto violento
que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es
víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad.
Este entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga
tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha
servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia
que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar
legítimamente con la medida de carácter penal examinada e igual con las demás
de otra naturaleza adoptadas en la Ley 1257 de 2008».
“Y, en forma reciente, en la decisión CSJ SP1167-2022,
Rad. 57957 del 6 de abril de 2022, en la que se realizó un análisis sobre la
estructura típica del delito de feminicidio,
se señaló lo siguiente:
La estructura típica del delito de feminicidio
“El delito de feminicidio se encuentra consagrado de la siguiente manera en
el artículo 104A del Código Penal, el cual fue adicionado al estatuto penal por
el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015… (…)
“En primer
lugar, el delito de feminicidio[5] consiste en causar la muerte
por la condición de ser mujer. Esta expresión introduce un elemento
subjetivo del tipo, el cual se fundamenta en la motivación que debe llevar
al sujeto activo a privar de la vida a una mujer.
“Este elemento
le otorga autonomía normativa al tipo de feminicidio y permite diferenciarlo
particularmente del homicidio simple causado a una mujer. Así, el homicidio
simple de una mujer no requiere motivación, mientras que el feminicidio
sanciona la circunstancia de haber acabado con la vida de la víctima por su
propia condición de mujer[6].
“En el
feminicidio, este móvil que lleva al agente a terminar con la vida de la mujer
comporta no sólo una vulneración al bien jurídico de la vida, sino también la
lesión a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. Con este delito el legislador
reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con carácter
discriminatorio, entendido como un acto de sujeción y dominación[7].
“Ahora bien, este elemento subjetivo del tipo, no
debe entenderse de forma restringida, simplemente como un asesinato motivado
por la misoginia, esto es, por el desprecio y odio hacia todas las mujeres.
Pues, matar a una mujer por aversión hacia las mujeres, es el evento más obvio
de un “homicidio de una mujer por razones de género”, dado que también se
comete la conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia
en su contra en un contexto de dominación y su causa está asociada a su
instrumentalización y discriminación[8]. (…)
“La violencia contra la mujer puede ser de tipo físico, sexual,
sicológico y económico. La violencia física corresponde a todos aquellos
casos en que intencionalmente se provoca, o se realizan actos con la capacidad
para provocar la muerte, daños o lesiones físicas[9].
“La violencia sexual implica obligar a la mujer a mantener prácticas o
contacto sexualizado físico o verbal, a través del uso de la fuerza, la
intimidación, la coerción, el chantaje, el soborno, la manipulación, la amenaza
o en general cualquier mecanismo que anule o limite la voluntad de la víctima[10].
“Por su parte, la violencia psicológica se realiza cuando se desvaloriza
a la mujer y se afecta su autoestima. Estas agresiones se ejecutan a través
de “manipulación, burlas, ridiculización, amenazas, chantaje, acoso,
humillación, menosprecio, control, celos o insultos, reprimendas o expresiones
de enfado”[11].
“Por último, la violencia económica se produce cuando el hombre
asume el monopolio de la administración de los recursos económicos del hogar en
perjuicio de la mujer, sin importar que ella realice sola los aportes
dinerarios o los haga junto con él[12]».
“Ahora
bien, en cuanto a las distintas formas de violencia de género, la Corte
Constitucional en la sentencia CC C-539/16, señaló
lo siguiente:
“«(viii) La violencia de género
puede ser física, sexual, sicológica y económica
(ix). La violencia física provoca
la muerte o lesiones corporales
(ix.i); la de tipo sexual determina a la víctima a contactos sexualizados,
físicos o verbales, mediante cualquier modo que anula o limita su libertad
(ix.ii); la de índole psicológica
produce en la víctima creencias y sentimientos de desvalorización y baja
autoestima, frecuentemente mediante el lenguaje verbal y no verbal peyorativo y
otros actos que la afectan emocionalmente
(ix.iii), y la violencia económica
priva a la víctima básicamente de sus ingresos necesarios para sobrevivir
(ix.iv). Por último, estas formas
de violencia se manifiestan no solo en el ámbito privado, sino también laboral,
escolar y en espacios públicos (x)».
“En
cuanto al feminicidio sexual en el
Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas
de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio), elaborado por la
Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH),[13] se indicó que «Toda
muerte violenta de una mujer en el que se evidencie un componente sexual
directo o simbólico debe considerarse un femicidio».
“En
el referido documento se reconoció que el feminicidio
sexual es complejo, debido a que no siempre deja traslucir el componente
sexual en el resultado de la agresión, dado que «muchos de los agresores
obtienen su gratificación psicosexual a través de rituales relacionados con sus
fantasías y conductas de dominación y control de las víctimas», que no siempre
dejan huellas visibles en las zonas relacionadas con la sexualidad, de modo que
«los autores clásicos hablaban de la violación como una “conducta de naturaleza
sexual que satisface necesidades no sexuales”. Es más una cuestión de poder que
de sexo. De poder a través del sexo».
“Por
tal razón, sobre las lesiones asociadas a los feminicidios sexuales,
se indicó que las mismas vienen caracterizadas por los elementos generales de
la violencia de género, entre los que la Sala quiere destacar,
(i). la gran intensidad en la violencia aplicada como es la aparición de
traumatismos, puñaladas, cortes, estrangulación, etc.;
(ii) el uso de un instrumento doméstico de fácil acceso para el agresor;
y,
(iii) la utilización de las manos como mecanismo homicida directo, sin
recurrir a armas u otros instrumentos; sumados a todos aquellos signos e
indicios propios de esta clase de violencia en contra de las mujeres, los
cuales variarán dependiendo de las motivaciones del agresor y de las
circunstancias del caso, que se manifiestan en una serie de elementos y
hallazgos relacionados con las lesiones, la conducta sexual manifiesta y los
signos e indicios derivados de las fantasías que forman parte de la motivación
sexual del agresor.
“Como se ve, entonces, el delito de feminicidio es multicausal y multimodal,
pese a ello, lamentablemente, en el imaginario social e incluso en algunos
escenarios judiciales, aun se relaciona el delito de feminicidio exclusivamente con la violencia física que se ejerce en
el escenario de relaciones o vínculos íntimos entre víctima y victimario -cónyuge,
novio, exmarido, amante, etc.- y sólo cuando se acredita la existencia de
violencia anterior y continua -continuum
de violencia- lo que ha generado innumerables problemas en punto a su
correcta identificación, investigación, judicialización y sanción.
“Dicho esto, desde lo estrictamente conceptual, el
delito de feminicidio se diferencia
fácilmente del delito de homicidio, porque
exige un móvil especial en el sujeto activo del delito, esto es, que se cause
la muerte de una mujer «por su condición
de ser mujer o por motivos de su identidad de género», el verdadero
desafío consiste en determinar, desde lo probatorio, cuándo se está frente a
alguno de estos supuestos.
“La respuesta ha sido unánime en el ámbito
internacional y nacional, y descansa en la obligatoria necesidad de analizar y
valorar, entre otros aspectos, los elementos contextuales que gravitan
alrededor de los hechos de violencia en contra de la mujer, bajo un prisma que
reconozca la existencia de la discriminación sistemática de la que
históricamente ha sido víctima, como consecuencia de los
estereotipos de género,
trato desigual que, entre otras manifestaciones, ha generado un fenómeno de
violencia -física, psicológica, moral, económica, verbal, sexual y simbólica-
estructural en contra de la mujer, que debe ser erradicado.
“La
Corte Constitucional, en la sentencia CC C-297/16, al declarar la exequibilidad
condicionada del literal e) del artículo 104A del Código Penal, señaló lo
siguiente:
“De acuerdo con lo anterior, la finalidad de la tipificación del feminicidio como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer. Esto constituye una respuesta a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad. Dichos patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no.
"Esta violencia se evidencia tanto en elementos de
periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género
estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un
objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a
las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación
que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no
porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que
se han normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos
los niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. Un
factor que devela esta realidad corresponde a los altos niveles de impunidad de
la violencia contra las mujeres en todas sus formas, que comienza por la
incapacidad del Estado de reconocerla y la falta de herramientas para
investigarla y reaccionar de forma acorde para garantizar los derechos de las
mujeres.
“De este modo, el
feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad donde el
ejercicio de poder en contra de las mujeres culmina con su muerte, generalmente
tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y valor social de
última categoría.
Por tanto, el elemento central del hecho punible, independientemente de cómo
haya sido tipificado, responde al elemento subjetivo del tipo, que reconoce unas
condiciones culturales discriminatorias como la motivación de su asesinato.
“En este orden de ideas, la intención de dar muerte
por motivos de género, al descubrir patrones de desigualdad intrincados en la
sociedad y tener el potencial de tomar tantas formas resulta extremadamente
difícil de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de
poder. Por lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para las
mujeres supone un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva
de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y
sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización
del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto
conduzca a evidenciar el móvil. Esto no implica que la valoración del hecho
punible como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el debido proceso
o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad
de reconocer las diferencias de poder que generan una discriminación
sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra
sus vidas en la impunidad. Lo contrario supondría que el feminicidio
constituya un tipo penal simbólico desprovisto de eficacia, lo cual convertiría
los bienes jurídicos que tutela en una protección de papel.
“Una de las formas con las
que se ha tratado de superar esa dificultad probatoria se evidencia en las
diversas maneras de tipificar el delito en América Latina. Así, estos
diferentes escenarios han optado por incluir los elementos contextuales en la
descripción del tipo, como una forma de guiar la valoración del hecho punible
hacia una perspectiva de género en la investigación y sanción de la violencia
contra la mujer.
Dicha técnica penal tiene como objetivo combatir los estereotipos de género que
permean la actividad judicial, al otorgar elementos objetivos que conduzcan la
labor de los fiscales y los jueces hacia una mirada que reconozca las
desigualdades estructurales que la penalización del feminicidio busca
sancionar.
“En el contexto latinoamericano el feminicidio o
femicidio ha sido tipificado como un delito autónomo en Bolivia, Chile,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y
Venezuela y como agravantes del homicidio en Argentina, Brasil, Costa Rica y
Perú bajo diferentes modalidades.
“En todos los
países en los se establece como un delito autónomo éste incluye diferentes
hechos contextuales en la descripción del hecho punible para determinar la
intención, a saber: elementos de periodicidad de violencia perpetrada contra la
mujer, indicios o antecedentes de violencia, situaciones de aprovechamiento de
cualquier condición de vulnerabilidad física o psíquica de la mujer, contextos
de desigualdad basados en el género, menosprecio del cuerpo de la víctima para
satisfacción de instintos sexuales, mutilaciones genitales, secuestro, intentos
de establecer relaciones afectivas y circunstancias de ritos grupales, entre
otros.(…)
“Por lo tanto, de los
elementos conceptuales que se desprenden de los pronunciamientos de instancias
internacionales de derechos humanos y de la tipificación del feminicidio en
diferentes regímenes se puede concluir que la violencia anterior al homicidio
de una mujer, así como otros elementos contextuales, son determinantes para
establecer si se trata de un feminicidio o de un homicidio.
“En este sentido, dicha violencia no se analiza como
un criterio de valor respecto del sujeto activo, sino como un elemento que
puede dar paso a verificar patrones de
discriminación en las relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de
la conducta que configuren el ingrediente intencional en el feminicidio y
que reconoce la dificultad probatoria del delito. Luego, la inclusión de los
elementos contextuales en los tipos penales busca guiar la labor de la
administración de justicia hacia un derecho penal con una perspectiva de género
que tenga herramientas para superar el mismo fenómeno social que no permite
identificar las condiciones de discriminación de la mujer».
“Por
su parte, esta Corporación también ha reconocido la importancia de la
determinación del contexto en el que ocurre la conducta, como presupuesto
ineludible para precisar si se trata o no de violencia de género, por la
condición de mujer de la víctima.
“Así, en la decisión CSJ SP4135-2019, Rad. 52394 -reiterada
en las decisiones CSJ SP1793-2021, Rad. 51936; SP3583-2021, Rad. 57196;
SP2649-2022, Rad. 54044, entre otras- la Corte señaló lo siguiente:
“En el ámbito
penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras
cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia
en particular, toda vez que:
(i). es posible que la agresión física haya estado
precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que
también deba ser incluida en los cargos;
(ii). permite establecer el nivel de afectación física o
psicológica de la víctima;
(iii). facilita la determinación de las medidas
cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de
la víctima;
(iv). brinda mayores elementos de juicio para analizar la
credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas
practicadas durante el proceso; y
(v). fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de
normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar
a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos.
“Sumado a lo anterior, la determinación de los
contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para:
(i). establecer si otras personas han resultado afectadas
con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a
las agresiones perpetradas por sus padres;
(ii). determinar el nivel de afectación del bien jurídico
y, en general, la relevancia penal de la conducta; y
(iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que
correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los
cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia
contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular».
“Dentro
de los elementos contextuales que pueden resultar útiles para determinar si se
está en presencia o no de un delito de feminicidio,
se encuentran, entre muchos otros, la determinación de la causa de la muerte y
las lesiones que se encuentren en el cuerpo de la víctima, pues, en ocasiones,
tales hallazgos pueden estar caracterizados por los elementos generales de la
violencia de género.
“Sobre
este tema, en el Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las
Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio), se
indicó que en los casos de feminicidio
los mecanismos de muerte más habituales suelen ser la estrangulación, la
sofocación, los traumatismos y el apuñalamiento[14].
“Por la misma senda, en la guía «Protocolo para la Investigación de Muertes con Sospecha de Feminicidio»[15],
de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior de Colombia y
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se indica que «Los
mecanismos de muerte más frecuentes de femicidio, incluyen las muertes por arma blanca y arma de fuego, las policontusiones por mecanismos simples y
complejos y las asfixias mecánicas».
“Ello
no es casual, la utilización de las manos como mecanismo homicida para causarle
la muerte a una mujer, exige tiempo y proximidad, caracteres que indiscutiblemente
se relacionan con los sentimientos de rabia, ira, desprecio, castigo,
humillación, entre otros, y que expresan el odio manifiesto propio de la
misoginia.
“Este
tipo de violencia, en donde el hombre solo utiliza sus propias manos para matar
a una mujer, se constituye en la forma de expresarse superiores, a través de
ese rasgo distintivo que hace diferentes a hombres y mujeres, esto es, la
fuerza física que, por regla general, en los primeros es mayor que en las
segundas, en un claro ejercicio de sometimiento y dominio de la mujer a través
de la fuerza, en tanto, aquella se ve anulada físicamente, dado que no tiene
forma de responder al ataque, caracteres que revelan el dolo específico de
matar a una mujer por su condición de género.
“Por otro lado, en la Guía de Recomendaciones
para la Investigación Eficaz del Crimen de Feminicidio,[16] de la
Federación de Asociaciones de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos de
España, en colaboración con organismos gubernamentales nacionales e
internacionales, incluyendo varios países latinoamericanos, entre ellos
Colombia, cuyo objetivo general consiste en «formular recomendaciones para perfeccionar las
capacidades y para mejorar y unificar las prácticas de investigación
técnico-científica de los feminicidios aplicadas por los operadores de Justicia
en América Latina», se incluyeron varias recomendaciones de las ciencias
forenses en la investigación de feminicidios, entre las que se destaca la
siguiente:
“Se recomienda que en todos los casos de muerte
violenta en los que se den circunstancias propias de los diferentes escenarios
identificados como de posible femicidio/feminicidio se active el protocolo.
Entre ellos se encuentran los siguientes: (…)
• En todos
los casos de muertes violentas en los que se presuma agresión sexual previa.
• En todos
los casos en los que el cadáver de la mujer se encuentre en el contexto de lo
que se denomina escena sexualizada.
• En todos
los casos en los que el cuerpo aparezca desnudo o semidesnudo...»
“Como se ve, entonces, a la determinación del elemento subjetivo del tipo penal de feminicidio se puede arribar valorando múltiples factores, entre los que se destacan la determinación de la causa de muerte, la escena del delito, el ejercicio de violencia sexual en contra de la víctima, entre otros.
[1] “Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia SP 2190- 2015 del 4 de marzo de 2015. Radicación
41457”.
[2] “Corte Constitucional. Sentencia C-539 de
2016”.
[3]
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/136/03/PDF/G1213603.pdf?OpenElement
[4] Elaborado por la Oficina Regional para
América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (OACNUDH) con el apoyo de la Oficina Regional para las Américas y el
Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el
Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres) en el marco de la Campaña del
Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE para poner fin a la violencia
contra las mujeres.
[5] “Anteriormente estaba tipificado como
homicidio agravado por el numeral 11 del artículo 104 del Código Penal “Si se
cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.”
[6] “Corte Constitucional. Sentencia C-539 de
2016”.
[7] “Ibidem”.
[8] “Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Sentencia SP 2190- 2015 del 4 de marzo de 2015. Radicación
41457”.
[9] “Corte Constitucional. Sentencia C-539 de
2016”.
[10] Ibidem.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-012 de
2016.
[12] Corte Constitucional. Sentencia C-539 de
2016.
[13] Elaborado por la Oficina Regional para
América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (OACNUDH) con el apoyo de la Oficina Regional para las Américas y el
Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el
Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres) en el marco de la Campaña del
Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE para poner fin a la violencia
contra las mujeres.
[14] En el «Informe
sobre víctimas mortales de la violencia de género 2016-2018» de la Sección del
Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General de
Poder Judicial de España, se señala que en ese período el uso de arma blanca
fue el método empleado en el 46% de los casos, seguido de la asfixia/estrangulamiento,
en un 20% y los golpes con o sin objeto en un 13% (https://observatorioviolencia.org/wp-content/uploads/20190926-Informe-sobre-v%C3%ADctimas-mortales-de-la-violencia-de-g%C3%A9nero-2016-2018.pdf). En Perú,
conforme las cifras del Observatorio Nacional de la Violencia contra las
Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, entre 2015 y 2018 el
estrangulamiento, asfixia y ahogamiento se utilizó en el 38.9% de los casos,
seguido del arma blanca, modalidad que se presentó en el 19.4% (https://observatorioviolencia.pe/wp-content/uploads/2019/05/IMG_Presentaci%C3%B3n_Feminicios-1.pdf).
[15]https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/seminario_elaboracion_protocolo_feminicidio_0.pdf
[16]https://www.aecid.es/CentroDocumentacion/Documentos/Informes%20y%20gu%C3%ADas/2014_GUIA%20investigacion%20de%20FEMINICIDIO.pdf
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