Los subrogados penales se otorgan con relación al delito cometido, no sobre el delito preacordado
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 21 de octubre de 2020, 2018, Rad. 51478,
reiteró la línea en sentido que, el otorgamiento de los subrogados penales se
estudian sobre el delito cometido, no sobre el delito preacordado. Al respecto,
dijo:
“El problema jurídico que abordará la Corporación se centrará en
determinar si:
“(i). haber tenido en cuenta las circunstancias de marginalidad
constituyó una variación en la calificación jurídica del delito cometido e
imputado de homicidio en la modalidad de tentativa;
“(ii). fue legal la interpretación judicial de analizar los
requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a partir del
delito cometido y no del acordado; y
(iii). ello pudo constituir una intromisión indebida de los
juzgadores en las funciones atribuidas al ente
acusador en el ámbito de las negociaciones con el procesado.
“Para el fin anterior, la realidad procesal denota que sin haber modificado
el aspecto fáctico ni la calificación jurídica dada desde la formulación de
imputación, el 15 de febrero de 2017 la Fiscalía presentó escrito de
acusación en contra de JAZQ como autor de la conducta punible de homicidio
en el grado de tentativa ante el ataque causado con arma blanca a JFEF (…)
“En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció que mediante documentos y testimonios probaría en
juicio el compromiso penal del procesado en el delito contra el bien
jurídico de la vida, en la modalidad tentada, y el 24 de abril de 2017, en
desarrollo de la audiencia preparatoria, se mantuvo en las pruebas que haría
hacer valer en la audiencia de juicio oral, indicando que las estipulaciones
probatorias versarían sobre la identidad del acusado y las circunstancias en
que fue capturado.
“Ya el 12 de junio siguiente, al dar inicio a la audiencia de juicio
oral, manifestó que había celebrado un preacuerdo con el incriminado en el cual,
a cambio de aceptar su responsabilidad en el delito de homicidio en el grado de
tentativa, se le reconocía la rebaja del artículo 56 del Código Penal
relacionado con las circunstancias de marginalidad. Lo sustentó en los
siguientes términos:
“La negociación concreta su señoría, presentada a
usted, sería que el implicado señor JAZQ de condiciones civiles y naturales ya
conocidas se declara responsable del delito de tentativa de homicidio simple,
según circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas y según los términos
de la acusación de cargos, a título de autor, para lo cual se le impondrá por
razón de la negociación la pena privativa de la libertad, de prisión, de 48
meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas[1].
“No se pactó el reconocimiento de algún subrogado penal u otro beneficio,
dejando a consideración del juez su estudio y concesión.
“El juzgador de primer grado, tras verificar el entendimiento y voluntad
de ZQ en los términos pactados, estimó que la pena de 48 meses de prisión
resultaba proporcional frente a la situación generada en la que “aceptaba
su responsabilidad en el punible de homicidio simple tentado”.
“Y al realizarse el 23 de junio siguiente la diligencia de individualización
de pena y sentencia, en la cual la defensora del procesado solicitó para éste el
otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante el
quantum punitivo y la ausencia de antecedentes, el juez emitió oralmente la
sentencia[2] en la que luego de fijar
las penas acordadas, en relación con la petición del subrogado estimó que pese
a que ZQ no tenía antecedentes penales, no era merecedor al mismo ya que
se debía sopesar, además del derecho de la víctima, la gravedad de la conducta.
“Analizó que el delito de homicidio simple no está en el listado de
delitos de la Ley 1709 de 2014 para los cuales no está permitido
conceder beneficios, dada su gravedad por tratarse del bien jurídico de la vida,
derecho del cual se desprenden otros derechos y bajo el argumento
ejemplificativo señaló que las lesiones personales cuando devienen en alguna
deformidad, conducta de menor entidad, sí está incluido en dicha normatividad.
“Seguidamente, estimó que la solución adecuada era otorgarle al
procesado la prisión domiciliaria garantizaba bajo caución en el
equivalente a medio salario mínimo legal mensual.
“Bajo el límite de la fuerza vinculante de los
precedentes judiciales, señaló que la Corte Suprema de Justicia, aunque no de
forma unánime, había admitido que los subrogados o beneficios deberían
analizarse según el delito acordado, mismo por el que debía emitirse sentencia
—para la cual citó las decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052; SP 8 jul. 2009
rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101—, se
apartó de tal criterio al estimar que los efectos de los acuerdos no se
deberían reflejar en la responsabilidad, sino en la pena, en claro respeto
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, además
en acatamiento del principio de legalidad.
“Luego de apoyarse en la sentencia C-836 de 2001 de
la Corte Constitucional, acerca de los conceptos de doctrina probable y
precedente judicial del artículo 4° de la Ley 169 de 1896[3], el
Tribunal expuso los siguientes motivos para apartarse de la línea
jurisprudencial:
“1). La víctima
tiene una posición relevante en el sistema acusatorio colombiano acorde con las
reglas internacionales y por mandato constitucional, cuyo interés en el proceso
no se limita al aspecto pecuniario, sino que, al concurrir los derechos a la
verdad y la justicia, tiene derecho a que se conozca lo realmente ocurrido, de
ahí que la condena se ha de proferir de conformidad con esa realidad,
independientemente del acuerdo que el procesado haga con la Fiscalía.
“A manera de ejemplo, indicó que, en un
homicidio, cuando en el acuerdo se acude a la figura del estado de ira e
intenso dolor, es diferente afirmar en el fallo que la muerte obedeció a un
estado de ira, a que se condene por el homicidio y se reconozca la pena
correspondiente al delito emocional.
“2). Se desconoce el principio
de legalidad cuando en los acuerdos y negociaciones se conceden beneficios en
conductas en las que expresamente el legislador no ha manifestado su voluntad
de hacerlos viables, como cuando se acuerda el subrogado penal frente a
delitos en los cuales legalmente ha sido excluido.
“3). Los fines de los
preacuerdos se traducen en aligerar las penas y no en modificar la realidad de
los comportamientos.
“4. Las negociaciones deben
buscar el prestigio de la administración de justicia y no incitar contextos de
justicia privada.
“5. De permitir negociar la
tipicidad se podrían configurar fenómenos como la prescripción de la acción
penal o afectar requisitos de procedibilidad como la transformación de la
conducta a delito querellable, conciliable o pasible de reparación integral.
“Bajo tales premisas, destacó que en el delito de homicidio en el grado
de tentativa que comprometía a ZQ no se advertía la injerencia de alguna
condición de marginalidad, lo cual puede “generar algún efecto en sede
de reparación integral de los perjuicios ocasionados a la víctima, de allí que
la decisión debe proferirse en concordancia con la realidad, sin perjuicio
de que la pena a imponer sea la que corresponde a la modalidad de conducta
acordada, por supuesto menos grave desde la punibilidad”.
“De manera que, el Tribunal sin tocar la tasación acordada, avaló la
consideración del juzgador de primer grado de negar el subrogado penal ya que la
no inclusión del delito de homicidio en el listado de excepciones del
artículo 68-A del Código Penal obedecía a que “la pena imponible al delito
realmente ejecutado, que hace innecesaria esa inclusión, como acontece en este
asunto donde la pena mínima a imponer por cuenta de la ejecución de un
homicidio tentado sería de 104 meses, guarismo que impide acceder al subrogado
que reclama el recurrente ante la no satisfacción del requisito objetivo plasmado
en el artículo 63 del C.P.”
“A su turno, acudió a una razón práctica, ya que resultaría difícil
explicarle a la víctima que la persona que casi acaba con su vida, además de
obtener una pena irrisoria, quedaría también liberada de su cumplimiento.
“Con acierto destacó el juzgador de segundo grado que no ha sido
pacífica ni unánime la línea jurisprudencial en cuanto a las facultades del
juez frente a las negociaciones que la Fiscalía puede hacer con el imputado.
“La postura que la acusación al ser un acto de parte de la Fiscalía no
puede ser cuestionada por el juez y que resultan así inmutables tanto los
allanamientos como los preacuerdos tuvo disidencia al interior de la Sala en el
sentido que, si bien no es dable cuestionar los hechos atribuidos en la
imputación, si es posible hacer control material de naturaleza
constitucional a todos los actos del fiscal, trátese de proceso abreviado u
ordinario en clara salvaguarda de las garantías debidas.
“Se señaló que a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un
tipo penal y es a partir de allí que se puede plantear la negociación o concretar
el beneficio.
“Por
demás, las negociaciones deben tener un límite, pues no pueden ser una patente de corso para ignorar los hechos y
las pruebas, generando un descrédito de la administración a la justicia, en
contra de la seguridad jurídica, la legalidad, la tipicidad estricta, el debido
proceso, el derecho a la igualdad y las garantías de las víctimas.
“Precisamente,
ante la postura del Tribunal de Medellín, no se puede desconocer que a los
jueces se les ha reconocido autonomía e independencia, pudiendo apartarse del
precedente con la exposición de las razones que tienen para hacerlo.
“La Corte Constitucional en sentencia C-621 de
2015, cuando declaró exequible el inciso 2° del artículo 7° del Código General
del Proceso que para apartarse el juez de la doctrina probable debe exponer
clara y razonablemente los fundamentos
jurídicos que justifican su decisión, indicó que:
“una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse
de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique
las razones del apartamiento,
bien por:
(i). ausencia de identidad fáctica, que impide
aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones
normativas realizadas en la decisión precedente;
(iii) discrepancia con la regla de derecho que
constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente
emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas
jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo
y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el
caso que se juzga”.
“En la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional —en la que se
apoyó el Tribunal de Medellín para sustentar su posición—, cuando confrontó el artículo 4° de la Ley 169
de 1896 con el texto superior, señaló que el precedente judicial
responde al sistema relativo, ajeno a un carácter inflexible y pétreo de la
jurisprudencia, y que si bien se debe respetar, tal deber no es absoluto o
definitivo frente al principio de autonomía judicial, por ello, lo declaró exequible
“siempre y cuando se entienda que la
Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que
conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable
dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.
“En este caso es claro que el tema del
subrogado penal no fue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al
criterio del juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal la
argumentación del Tribunal para negar el otorgamiento de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, por cuanto el precepto 56 del
Código Penal regulador de las circunstancias de marginalidad solo fue empleado
por la Fiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió la calificación
jurídica.
“En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo
subrayó que ZQ aceptaba su responsabilidad como autor en el delito de
homicidio en el grado de tentativa y a cambio como único beneficio se acordaba,
dentro de la rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, fijar la
pena de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48 meses, por ende, en el
fallo se le declaró “responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO cometido
en la persona de JFEF”.
“Esa acotación en los
aspectos de la pena hacía inoficioso especificar o soportar la raíz o causa de la situación que permitiera
catalogar a ZQ como un marginado o excluido de la sociedad, o cómo ello influyó
directamente en la ejecución del hecho, por cuanto no se estaba mudando la
calificación jurídica.
“Fue al estimar generosa la concesión de
la Fiscalía de tasar la pena en 48 meses
de prisión que los juzgadores concluyeron
que ante el delito cometido y por el cual fue condenado el procesado no era
merecedor del subrogado penal, apoyándose para tal fin en razones de raigambre constitucional encaminadas a garantizar
los principios de legalidad, tipicidad estricta y garantía de las víctimas, amén
de razones de sentido práctico por no generar un descrédito del sistema
judicial, y porque no resultaba proporcional ni justo que la sanción impuesta a
ZAPATA no fuera efectivamente ejecutada.
“De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó el
reconocimiento de las circunstancias de marginalidad en terrenos de punibilidad.
“La Corte resalta que en los preacuerdos el
fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la
conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que
correspondan al caso, así se declaró desde la sentencia C-1260/2005 cuando al
analizar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal y al
imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus
consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los hechos deben
calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el
legislador.
“Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la
ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal
(eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la
rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la
calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con
miras a disminuir la pena”.
“Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU-479 de 2019 ratificó
y amplió su postura en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los
preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si
bien tiene cierto margen para hacer una imputación menos gravosa, debe obrar
con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo
penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al
tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de
tales preacuerdos.
“Por su parte, la Corte Suprema de Justicia
en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la
jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales
no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados.
“Y en cuanto a las modalidades en que se cambia
la calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes reglas:
“En
virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación
jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el
carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia
de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En
este tipo de eventos
(i).
la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no
corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir;
(ii).
en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de
legalidad;
(iii).
esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los
derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo
un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y
(iv).
además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de
justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios
desproporcionados.
“La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo
no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se
dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el
procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene
solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin
tocar la responsabilidad.
“En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia
incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los
hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de
establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino
en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio
acordado.
“También
en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está
encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en
este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el
procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el
carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la
responsabilidad.
“En
uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de
discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios
de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación
de los cargos o solo de una concesión punitiva:
“…para
establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en
cuenta, entre otras cosas:
(i).
el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas
establecidas por el legislador;
(ii)
el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo,
(iii).
el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los
beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;
(iv)
su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y
(iv)
el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o
partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento
jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores
rebajas o beneficios
“Como
aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por
el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la
misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados
para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del
subrogado penal.
“Nótese
que no se está dando efecto retroactivo a las recientes decisiones (SU-479 de 2019 y CSJ SP
24 jun. 2020, rad. 52227), porque la decisión del Tribunal de Medellín de 15 de
agosto de 2017 estuvo soportada, como ya se indicó, en la sentencia C-1260/2005 y C-836 de 2001, exponiendo con
suficiencia los motivos por los que el subrogado dependía del delito
efectivamente ocurrido y por el cual ZQ aceptó su responsabilidad.
“Tampoco puede
afirmarse que medió
una desmejora de la situación del acusado, ni constituía a manera de derecho
adquirido la concesión del subrogado penal, por cuanto el mismo no fue
materia del acuerdo.
“Por último, no se puede pasar por alto que el juzgador de primer
grado pese a que negó el subrogado penal, le concedió a ZQ la prisión domiciliaria con el argumento
que era “La solución aquí justa, adecuada y proporcional es que este joven quede
auto confinado con las verificaciones periódicas que haga el INPEC”, y como se plasmó en el fallo de segunda instancia, pese a que no se
reunían a cabalidad los requisitos para otorgarla, no se puede modificar ante la
prohibición de reforma en peor.
“La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha
hecho referencia (52227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía
debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del
procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional,
esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en
cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de
tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante
o la consideración de una disminuyente
de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el
estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.
“En el presente caso, por el preacuerdo se otorgó como beneficio una
rebaja de pena equivalente a la de haber obrado en estado de marginalidad, un
descuento punitivo muy superior al que para tales negociaciones se establece en
fases procesales anteriores.
“En virtud a la imposibilidad de modificar la sentencia recurrida con desmejora de las condiciones reconocidas en las instancias al procesado, por ser éste apelante único, sea entonces la oportunidad, para llamar la atención a la Fiscalía para que en sus actuaciones observe los criterios jurisprudenciales de la Sala en materia de preacuerdos y específicamente en lo relacionado con la aplicación del principio de proporcionalidad a que se ha hecho referencia”.
[1] CD N° 3 récord 18’15
[2] Se hace transcripción de la audiencia al advertir que
el escrito recogido de la misma, visible a folios 109 a 117 del cuaderno
principal, además de corresponder a extractos de la emisión oral de la
sentencia, algunos apartes difieren de lo expresado por el juzgador.
[3] Ley
169 de 1896. Artículo 4°: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre
un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán
aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la doctrina
en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
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