Delitos de comisión por omisión derivados de la posición de garante, diferenciados del delito de prevaricato por omisión
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 5 de junio de 2014, rad. 35113 se refirió a los delitos de comisión por omisión derivados de la posición de garante. Al respecto, dijo:
“Tratándose de acciones negativas o de índole omisivas, suelen distinguirse las de omisión propia, cuando se sanciona el incumplimiento del deber definido por el legislador independientemente del resultado, como en los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros, y las de omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando el resultado, que por antonomasia es producido con una conducta activa, es conseguido a través de una omisión, esto es, un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos estos para los cuales se utilizan por regla general las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión.
“Para este comportamiento omisivo se entra a
verificar el nexo de evitación, es decir, la conducta esperada que de haber
sido realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado, y a fin
de equiparar la causación de éste y la relación del omitente con el bien
protegido, se ha de analizar el deber jurídico de la persona llamada a
evitar esa consecuencia, precisar así quién debe garantizar su no causación,
ora mediante la función de protección o de vigilancia.
“La posición de garante (Garantenstellugen), es
entendida como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado
típico, ubicación que le imprime el obrar para impedir que éste se produzca
cuando es evitable.
“La Corte (CSJ SP 14 Nov. 2007, rad 28017), se ocupó de
reseñar cómo la jurisprudencia a la luz del Código Penal de 1980 y de la
Constitución Política de 1991, estableció los criterios normativos para
configurar los deberes de aseguramiento o las obligaciones de actuar y que de
cumplirlas el sujeto evitaría la producción del resultado (garante de la
evitación del resultado).
“Allí se destacó que en el Decreto-Ley 100 de 1980 al
consagrar como modalidad del hecho punible tanto la acción como la omisión
(art. 19), también se previó en el artículo 21 el principio de causalidad,
según el cual, «Nadie podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado
del cual depende la existencia de éste no es consecuencia de su acción u
omisión. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no
evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».
“De tales preceptos emerge la «cláusula de
equivalencia» entre acción y omisión, equiparando la acción con el no hacer y
no impedir conscientemente el resultado.
“Se subrayó que si bien en el anterior estatuto
sustantivo no se precisaron los deberes jurídicos o las fuentes de la posición
de garante y con la Constitución Nacional de 1886 se dificultaba la punición de
conductas omisivas impropias, en cuanto mediaba una amplia discrecionalidad
judicial para integrar la comisión por omisión, con la Constitución Política de
1991 y el replanteamiento del modelo sociopolítico del Estado, el fundamento de
las relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de las garantías
ciudadanas, el establecimiento y preeminencia de valores superiores que se dio
con la expedición de la nueva norma superior, se establecieron deberes
jurídicos no sólo para los servidores públicos, sino para los particulares, que
les fija, en uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.
“Principalmente, desde el artículo 1° de la Constitución
Política al contemplar que Colombia es un Estado social y democrático de
derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés
general, así como por la consagración en el artículo 95 de los deberes
y obligaciones ciudadanos, específicamente el de «obrar conforme al principio
de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas», se
dijo que se predicaban deberes de competencia institucional y también por
organización, es decir, obligaciones normativamente específicas para los
servidores públicos que como agentes estatales deben siempre atender
los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos de
velar por la conservación de determinados bienes jurídicos.
“En la posición de garante que surge de la
competencia institucional, como obligaciones normativas específicas, el deber
jurídico emerge del propio artículo 2º del texto superior, según el cual, las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
“Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al
contemplar que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir
la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes positivos frente a la
amenaza de los bienes jurídicos.
“Y ya tratándose de miembros de la fuerza pública, se ha
dicho que proviene de las finalidades de las fuerzas militares, de defensa de
la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden
constitucional (artículo 217 de la Constitución), o de la Policía Nacional del
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan
en paz (artículo 218 ejusdem).
“A su turno, en aplicación del bloque de
constitucionalidad se ha acudido a Instrumentos Internacionales, como las
normas del Derecho Internacional Humanitario que protegen a la población civil
en caso de conflicto armado interno, específicamente, los Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y 8 de junio de
1977, que en sus artículos 4° y 13 preceptúan:
Artículo 4. Garantías fundamentales.
1º.- Todas las personas que no participen directamente
en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no
privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor,
sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en
toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.
Artículo 13: Protección de la población civil.
1º.- La población civil y las personas civiles
gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones
militares.
2º- No serán objeto de ataque la población civil
como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de
violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3º- Las personas civiles gozarán de la
protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las
hostilidades y mientras dure tal participación.
“De esa forma, como el deber de garantía es
predicable del Estado y se materializa a través de sus agentes o servidores
públicos, se debe analizar la relación que éstos tengan con el bien jurídico,
pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado y absoluto.
“Desde el punto de vista del Estado democrático,
edificado sobre las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un
concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de ambas
cualidades, se revela como necesaria la protección de quienes carecen de
capacidades de autoprotección.
"Más allá de la idea del Estado democrático y
derivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de defensa
de la colectividad frente a los ataques externos, la función de protección de los
ciudadanos frente a los ataques de otros conciudadanos, y la protección de los
ciudadanos y de la sociedad frente a los daños graves que proceden de la
naturaleza.
“Estos deberes del Estado democrático deben constituirse
como deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos:
"En primer lugar, en el caso de los deberes de
protección de quien no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de
proteger de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía,
sino de protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien si puede
desempeñar tal función.
"En segundo lugar, en los casos en los que el
Estado limite la autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por
ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa
agresiva, pues debe compensar esa limitación con la asunción plena y
equivalente de las funciones de defensa impedidas”.
“No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se
precisaron normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona
tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de
vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo, pues en el
artículo 10º y como principio rector se plasmó la necesidad que, en sede de
tipicidad, en los tipos de omisión el deber esté consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la Ley, en tanto que el artículo 25
prevé,
La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
“Quien tuviere el deber jurídico
de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare
a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a
la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de
garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente
la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio
ámbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha
comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la
realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado
precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien
jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y
4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales
que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la
libertad y formación sexuales.
“La norma establece cuatro situaciones de las que se
reputa la posición de garante, de ahí que la fuente de la misma debe
entenderse estrictamente normativa. El numeral primero alude a la
asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección sobre una
persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes positivos emanados de
las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas
de acción en donde el garante debe prestar ayuda.
“Esos deberes positivos emergen de instituciones como el
matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de confianza y los deberes del
Estado frente a los ciudadanos. El numeral cuarto apunta a deberes negativos
que se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de índole
antijurídico promotor de un peligro o de una situación riesgosa,
surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas
de salvamento que correspondan.
“Para hechos acaecidos con anterioridad al Código
Penal de 2000, por ejemplo, en casos similares de «masacres» cometidas por los
grupos armados al margen de la ley con la participación omisiva de miembros de
la fuerza pública, se ha aplicado tal categoría jurídica, pues desde el
propio bloque de constitucionalidad el Estado se constituye en garante,
posición que se materializa a través de sus agentes o servidores públicos.
“Ello impone determinar previamente la competencia
del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el
tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con
ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable
y cognoscible, siempre que concurran estos elementos.
1. Situación de peligro para el bien
jurídico.
2. No realización de la conducta
debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo
que eleva el riesgo creado.
3. Posibilidad de realizar la
acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el
resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe
tener
i). conocimiento de la situación típica, esto es, que el
resultado se va a producir,
ii). tener los medios necesarios para evitar el
resultado,
iii). contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de
evitar el resultado.
4. Producción del resultado.
“Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por
vía de la omisión impropia aquél en quien concurren los requerimientos para que
ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito
que se ejecuta por una conducta active”.
Prevaricato
por omisión
Los delitos de comisión por omision,
corresponde diferenciarlos del delito de prevaricato por omisión.
La Sala Penal de la Corte, en
sentencia del 3 de julio de 2013, identificada con el radicado 38005, realizó
un estudio dogmático acerca del delito de prevaricato por omisión. Al respecto,
dijo:
"Sea del caso inicialmente
hacer un somero estudio sobre el delito de prevaricato por omisión previsto en
el artículo 414 del Código Penal, que lo describe así:
“Prevaricato por omisión. El
servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de
sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5)
años”.
“En cuanto a la tipicidad objetiva
es un delito de sujeto activo calificado, de conducta alternativa y en blanco,
que protege el bien jurídico de la administración pública y esencialmente
doloso en cuanto a su tipicidad subjetiva.
“En tal comportamiento omisivo, el
sujeto activo debe ser un servidor público cuya conducta reprochable se
encuentra enmarcada en los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar
acciones, bastando la constatación material de una cualquiera de ellas, con
independencia de las otras para que la conducta típica se entienda ejecutada.
“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”.
“Sobre el contenido y alcance de
estas modalidades,
En relación con la diferencia entre omitir y retardar la
Corte ha dicho:
“La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos,
aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el
sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el
sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento
o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con
posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido
trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su
deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido
dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en
condiciones de cumplirlo extemporáneamente.
"La omisión propiamente dicha se produce y agota
en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar;
el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”.
En cuanto a la diferencia entre rehusar y retardar la
Corte ha precisado:
“[…] Pero rehusar y retardar no son
fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste
a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras
que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió
realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera
válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites
temporales que le habían sido trazados.
"Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”.
“El delito de prevaricato por
omisión es un tipo penal en blanco, por cuanto castiga al servidor público que
omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, las
cuales no están incluidas en la norma, debiendo acudirse a los
preceptos constitucional, legal o reglamentario que la contengan
para darle entendimiento al mandato.
“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el
artículo 414 de
"Se trata, ciertamente, de un precepto penal en
blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la
condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad
en la que se hallan establecidas sus funciones específicas”..
“El omitir, rehusar, retardar y
denegar, debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus
funciones, siendo el conocimiento de la norma extrapenal que las
contiene y su preexistencia al momento de realizar la conducta, elementos
necesarios para cometer el juicio de tipicidad objetiva de este delito. .
“En cuanto a la tipicidad subjetiva,
el prevaricato por omisión sólo admite el dolo, exigencia que entraña la
confluencia de sus dos componentes, el cognitivo o conciencia de que su
actuar es objetivamente típico, y el volitivo, que comporta querer realizarlo..
Sobre el particular
“No en vano viene sosteniendo
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