In dubio pro reo e indicios de responsabilidad penal

Conforme a la teoría de dominio del injusto completo (objetivo-subjetivo) en lo que corresponde a la autoría y expresiones de autoría psicofísica, mediata, coautoría, y conforme a la ausencia de dominio del injusto en lo que dice relación con la participación y expresiones de complicidad y determinación, se entiende que los fenómenos que sólo expresen aspectos objetivos de la conducta, pero desposeídos de expresiones subjetivas, no es dable que accedan a la adjetivación de indicio de responsa­bilidad penal.

En esa medida, quienes fundamenten y apliquen lo contrario estarán efectuando atribuciones indiciarias con criterios de responsabilidad objetiva, lo cual es contrario a derecho, pues conforme al postulado de prevalencia del derecho sustancial, la infirmación parcial o total de la presunción de inocencia, no se cumple con simples indicios de autoría objetiva, ni con meros indicios de participación objetiva.

De acuerdo con el Principio de conducta punible: "la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado", y con el Principio de culpabilidad: "se halla proscrita o erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".

En ese horizonte normativo, si esos Principios se aplican al todo denominado responsabilidad penal, en iguales proyecciones aplicativas se comprende que la erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva se torna aplicable a las expresiones de partes de la responsabilidad penal, las cuales se consolidan en los fenómenos que expresan de manera acabada o inacabada los aspectos objetivos de la conducta de que se trate, pero desposeídos de expresiones subjetivas.

La valoración de responsabilidad penal con sus implicaciones de adecuación típica, adecuación antijurídica material y adecuación culpabilista, no pueden efectuarse de manera fragmentada al interior del debido proceso penal.

La estructura inescindible de la conducta punible, no es dable parcelarla a efectos de considerar que de cara a la formulación de imputación, decreto e imposición de medida de aseguramiento y formulación de la acusación, sólo se requieren soportes de indicios de adecuación típica objetiva y de antijuridicidad objetiva, esto es, solo indicios de  injusto objetivo, valga decir, indicios de autoría antijurídica objetiva o indicios de participación antijurídica objetiva, y que las discusiones de culpabilidad e injusto subjetivo, sólo pueden confrontarse y valorarse de manera diferida en la etapa del juzgamiento al interior del juicio oral.

Por el contrario, las valoraciones de responsabilidad penal entendida como un todo con aspectos de injusto objetivo e injusto subjetivo, con sus valorativas de juicios integrados de tipicidad, antijuridicidad material y culpabilidad, es una valoración compleja e inescindible que en el debido proceso, de ninguna manera se difiere a la etapa del juzgamiento.

Las discusiones de responsabilidad penal en sus proyecciones afirmativas o excluyentes (para el caso, entiéndase discusiones de atipicidad, de causales de justificación y de inculpabilidad), constituyen juicios valorativos que se cumplen y realizan a todo lo largo del del debido proceso penal.

En efecto, la mayor demostración normativa en sentido que la discusión valorativa totalizada de la responsabilidad penal en su extremo de injusto subjetivo no es del ámbito exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni del ámbito exclusivo de las motivaciones y resoluciones de la sentencia, esta dada en lo establecido en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, en el cual se regula, que:

“En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

La solicitud de preclusión que es dable peticionar a la Fiscalía en cualquier momento, integra como causales, las reguladas en el artículo 332[1] en el cual se incluyen: la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el artículo 32 Código Penal[2].

Así las cosas, por integración normativa se comprende conforme a lo regulado en los artículos 331 y 332 ejusdem, que las discusiones de exclusión de antijuridicidad y exclusión de injusto subjetivo, abarcadas como causales de ausencia de responsabilidad penal de que trata el artículo 32 del Código Penal, son juicios que necesariamente deben incluirse e implicarse en la valoración del indicio de responsabilidad penal de cara a la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación.

De acuerdo con las normas citadas, a través de una interpretación sistemática, se verifica que los indicios requeridos como soporte para los actos de formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación, son fenómenos que no se pueden quedar como simples indicios de autoría objetiva, ni como meros indicios de participación objetiva, sino que por el contrario deberá tratarse de verdaderos indicios de responsabilidad penal en sus proyecciones de indicios de autoría responsable o indicios de participación responsable.

Lo anterior, se recogía en los anteriores Códigos procesales penales (Decreto 2700 de 1991, artículo 410[3]) y Ley 600 de 2000, cuando en su artículo 356.3, se imperaba que: "No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad".

No obstante que en la Ley 906 de 2004 no se recogieron los dictados normativos de que se ocuparon las anteriores codificaciones citadas; nos atrevemos a afirmar que en la Ley 906, no ha lugar a formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, ni a formulación de acusación, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas recogidas, aseguradas o de la información obtenida legalmente se proyecte que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia o exclusión de responsabilidad penal.

En efecto, la infirmación de la presunción de inocencia de cara a los actos de formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación, sólo se puede lograr como valoración mediante indicios de responsabilidad penal, esto es, mediante indicios de autoría responsable o indicios de participación responsable.

No obstante que en el Nuevo Estatuto Procesal Penal (Ley 906 de 2004) no se hubiese recogido los imperativos de la no procedencia de medida de aseguramiento de que trataban los artículos 410 y 356.3 citados, hemos de formular la siguiente reflexión:

Si para un evento determinado, conforme a elementos materiales probatorios, evidencias físicas recogidas y aseguradas o la información obtenida legalmente, lo que se proyecta en los indicios es que el imputado pudo haber actuado bajo los alcances de cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad de que trata el artículo 32 del Código Penal, preguntamos: 

¿Ante esas eventualidades probatorias, acaso se tornará viable y posible proceder a formular imputación e imponer medida de aseguramiento[4] ya sea privativa de la libertad[5] o no privativa de la libertad[6]?

Al respecto de la presunción de inocencia en lo relativo a su inmanencia, inalteración, verificación o infirmación, consideramos que en los eventos indiciarios que expresen, muestren o reflejen de manera acabada o inacabada que el imputado pudo haber actuado bajo los alcances de una causal excluyente de responsabilidad penal, el efecto valorativo y sustancial que se proyecta no es justamente el de infirmación o desvirtuación en totalidades ni en relativos de la misma, sino que por el contrario, el efecto jurídico sustancial y probatorio que correlativamente se da es justamente el de su inmanencia o inalterabilidad.

Por consiguiente, al mantenerse incólume la presunción de inocencia del imputado autor o partícipe por virtud de los efectos probatorios indicativos de que su conducta se pudo dar como hipótesis probabilística bajo los alcances de una causal excluyente de responsabilidad (hipótesis de ausencia de autoría, hipótesis de ausencia de participación, hipótesis de ausencia de adecuación típica, hipótesis de probabilística de causal excluyente de antijuridicidad, o hipótesis probabilística de causal excluyente de culpabilidad), como es de consecuencia, no podrá efectuarse ni soportarse la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, ni menos proferir sentencia condenatoria.

Ante los eventos de indicios o hipótesis fácticas-sustanciales en los que se proyecte como probabilidad que el imputado pudo (categoría de probabilidad) haber realizado su conducta bajo alcances de una causal excluyente de responsabilidad de que trata el artículo 32 del Código Penal, el efecto correlativo de prevalencia del derecho sustancial que debe aplicarse es el de abstenerse de formular imputación, abstenerse de proferir medida de aseguramiento, y desde luego, abstenerse de formular acusación, evento último en el que se podrá arribar a la preclusión de la investigación por efectos de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia en la forma como se consagra en el artículo 332.6[7] del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, bajo ningún argumento de política penal, ni política criminal, sería válido, justo ni legítimo, que en un derecho penal concebido bajo la égida del Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, se pudiera llegar a imponer medida de aseguramiento con privación o no de la libertan ante los eventos referidos.

La decisión de abstenerse formular imputación e imponer medida de aseguramiento no traducen equivalencias a preclusión de investigación. Por el contrario, significan decisiones sustanciales respetuosas del favor rei y favor libertatis, respetuosas de la presunción de inocencia, para el caso ante los eventos de no haberse infirmado ni desvirtuado aquella, ni en sus absolutos, ni en sus relativos.

Ante los eventos en cita, la etapa de investigación puede seguir su curso hacia el objetivo de mayores profundizaciones probatorias, las cuales en tiempos subsiguientes conducirán a que las decisiones de abstenciones dadas se mantengan y proyecten sus efectos hacia una preclusión, o varíen en sus sentidos contrarios.

De otra parte, con la decisiones referidas, se estará dando aplicación al Principio de In dubio pro reo, de que trata el artículo 7º.2[8] de la Ley 906 de 2004.

Del In dubio pro reo aplicable a las valoraciones indiciarias.-

En lo que corresponde a la aplicación y reconocimiento del in dubio pro reo, como expresión del favor rei, se puede afirmar que su instrumentalización no es de exclusividad restrictiva para las resolutivas de la sentencia, pues en el artículo 29 constitucional y artículo 7º de la Ley 906 de 204 que regulan el Principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no se estipularon restricciones ni exclusividades de aplicabilidad a estadio procesal determinado.

Es necesario puntualizar que la presunción de inocencia e in dubio pro reo, constituyen Derechos-Principios y Garantías constitucionales de incidencias sustanciales que irradian todo el debido proceso penal, de lo cual surge como interpretación sistemática que su aplicación y reconocimiento, puede y debe darse en espacios procesales en los que se consolidan actos con efectos sustanciales que afecten la libertad del justiciable, como se efectúa en los momentos procesales en los que se realiza formulación de imputación, define situación jurídica, formula acusación, y desde luego sin discusión en la sentencia.

De conformidad con el Principio de Carga Probatoria[9] acerca de la responsabilidad penal, la cual según el artículo 7º.2 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al órgano de persecución penal, esto es, a la Fiscalía, consideramos que en tratándose de cargas probatorias que se hallen afectadas por in dubios acerca de valoraciones sustanciales referidas a la responsabilidad penal, estas se deberán resolver conforme al artículo 7º a favor procesado con las consiguientes resolutivas sustanciales de abstención de imposición de medida de aseguramiento, revocatoria de medida de aseguramiento, o preclusión de la investigación, y que no decir de la resolución de absolución en la sentencia.

En efecto, al haberse consagrado la presunción de inocencia e in dubio pro reo, como derechos y garantías fundamentales irradiantes hacia todo el debido proceso penal, no dejaría de ser oprobioso, negante y degradante de los imperativos constitucionales y legales, el hecho que se pudieran formular imputaciones, sostener medidas de aseguramiento o formular acusaciones con restricciones de libertad, cuando las cargas probatorias se hallasen afectadas de in dubio pro reo.

La aplicabilidad y reconocimiento del in dubio pro reo, es cierto e inequívoco que se materializa sustancialmente en las resolutivas de la sentencia, pero eso no constituye una exclusividad de operatividad procesal.

Puede afirmarse que al interior del debido proceso penal en lo que corresponde a los actos formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, que estas no se deben instrumentalizar cuando existan dudas sobre la responsabilidad penal, pues de efectuarse no dejaría de contraer una inmensa contradicción al igual que un acto de arbitrariedad e injusticia, pues como es de lógica jurídica, la presunción de inocencia se infirma en sus relativos o totalidades concretas es con verdades relativas o con verdades totales concretas que en sus contenidos apunten a su desvirtuación, y las infirmaciones o refutaciones no se cumplen, realizan, ni consolidan cuando existan de por medio dudas probatorias.

Por consiguiente, se torna en un todo jurídico afirmar conforme al Principio de prevalencia del derecho sustancial, que las dudas probatorias acerca de la responsabilidad penal que se materialicen de cara a los actos de formulación de imputación e imposición de medidas de aseguramiento, deberán conllevar la decisión de abstenerse de formular imputación, como abstenerse de proferir medida de aseguramiento, y las dudas probatorias acerca de la responsabilidad penal que se consoliden como imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia deberán conllevar a la decisión de preclusión de la investigación, conforme a lo imperado en el artículo 332.6 del C. de P.P., y desde luego que las dudas probatorias acerca de la responsabilidad penal que se proyecten en la etapa del juzgamiento deberán conllevar a la decisión de sentencia absolutoria.

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[1] Ley 906 de 2004 (Nuevo Código de Procedimiento Penal), artículo 332.- Preclusión.- Causales: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.- Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2.- Existencia de una causal que excluya la responsabilidad penal, de acuerdo con el Código Penal; 3.- Inexistencia del hecho investigado; 4.- Atipicidad del hecho investigado; 5.- Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6.- Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; 7.- Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código. Parágrafo.- “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”

[2] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 32.- Ausencia de responsabilidad.- “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1.- En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor; 2.- Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los caos en que se puede disponer del mismo; 3.- Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal; 4.- Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura; 5.- Se obre en legítimo ejercico de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público; 6.- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencia inmediatas; 7.- Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible; 8.- Se obre bajo insuperable coacción ajena; 9.- Se obre impulsado por miedo insuperable; 10.- Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado; 11.- Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta; 12.- El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de su conducta”

[3] Decreto 2700 de 1991, artículo 410.- Improcedencia de medida de aseguramiento.- “No procede medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las circunstancias excluyentes de antijuridicidad o de culpabilidad”

[4] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), Artículo 307.- Medidas de Aseguramiento.- “Son medidas de aseguramiento: A.- Privativas de la libertad: 1.- Detención preventiva en establecimiento de reclusión; 2.- Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; B.- No privativas de la libertad: 1.- La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; 2.- La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada; 3.- La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que el designe; 4.- La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho; 5.- La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; 6.- La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; 7.- La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; 8.-La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o mas personas idóneas; 9.- La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.. El juez podrá imponer una o varias d estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria”

[5] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), Artículo 313.- Procedencia de la detención preventiva.- “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.- En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2.- En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o ex ceda de cuatro (4) años; 3.- En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de los ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”

[6] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), Artículo 315.- Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.- “Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”

[7] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).- Preclusión.- Causales.- “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…) 6.- Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”

[8] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 7º.- Presunción de Inocencia e In Dubio Pro Reo.- “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” (…)

[9] “La teoría de la carga de la prueba enseña que quien está favorecido por una presunción traslada a su contraparte la carga de desvirtuarla siempre y cuando la presunción no sea de derecho. Es decir que se trate de una presunción legal”

“El concepto de carga se estructura en función del interés que le asiste a la parte en el proceso y de acuerdo con ese interés le señala como norma de comportamiento procesal aportar la prueba. Ese comportamiento no es exigible coactivamente pero si la parte no lo asume le acarrea como consecuencia desfavorable la obtención de una sentencia en contra de su interés”

“Para el juez la carga de la prueba implica una regla del juicio que le indica como fallar en caso de ausencia de pruebas, porque bajo ningún aspecto puede incurrir en non liquen, esto es, abstenerse de fallar. Y esa regla le dice que debe fallar en contra de quien tenía interés en aportar la prueba”

“De conformidad con lo expuesto la fiscalía tiene la carga de la prueba en cuanto está asistida por el interés público en el descubrimiento y sanción del delito. Por consiguiente debe aportar la prueba al proceso de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado. Si no la aporta el acusado se verá favorecido con una sentencia absolutoria. Aún mas si se genera duda sobre la existencia del delito o la responsabilidad se debe resolver a favor del procesado, declarando la inexistencia del delito o la ausencia de responsabilidad penal”

“Se discute si el procesado y su defensor deben asumir la carga de la prueba de los hechos impeditivos de la responsabilidad penal. En nuestro criterio deben hacerlo porque la fiscalía tiene la carga de demostrar los hechos afirmativos que conducen a derivar la responsabilidad penal, mas no aquellos que van encaminados a negarla. Quien plantee el hecho impeditivo, para el caso, la defensa debe asumir la carga de demostrarlo. Ahora si no lo logra pero surge duda sobre la existencia de la causal de irresponsabilidad penal aplicando el in dubio pro reo debe aceptarse la ausencia de la responsabilidad” JESUS IGNACIO GARCIA VALENCIA, Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pág. 182.