Errónea Calificación. Concusión vs Cohecho

La Sala Penal de la Corte, mediante Sentencia del 14 de agosto de 2012, identificada con el radicado 38693 decretó la nulidad por errónea calificación al establecer que la conducta que se configura corresponde a un nomen iuris o genérico diferente, esto es, no al comportamiento de cohecho, sino al de concusión. Al respecto dijo:

La Fiscalía solicita que se decrete la nulidad de lo actuado por cuanto el tipo penal que se configura no es el de cohecho impropio sino el de concusión, en tanto las pruebas allegadas al plenario señalan que R.I.L.V. exigió la suma de cien mil pesos ($100.000,oo) para realizar la diligencia de inspección judicial a la Notaría Única de Santo Tomás (Atlántico), en claro abuso de funciones[1].

En tal virtud, para garantizar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, debe reorientarse la actuación conforme con los hechos probados y adecuar la conducta al tipo penal de concusión del artículo 404 del Código Penal (…).

En atención a las anteriores posturas, la Corporación revisa la argumentación expuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para decretar, de manera oficiosa, la nulidad del proceso, pues el debate ahora propuesto se relaciona con la decisión adoptada en esa oportunidad (…)

Siendo ello así, la Sala colige que el Tribunaa a quo arribó a la conclusión de la configuración del punible de cohecho y no del de concusión, no por el análisis propio y autónomo de los hechos imputados al servidor público sino porque acogió la interpretación que de los mismos hicieran la defensa y el Ministerio Público”.

“En efecto, el proceso penal tiene como referente ineludible la Constitución y la ley, por manera que la formulación errónea de la imputación, sea producto del actuar de la Fiscalía o, como en este caso, por disposición de  la judicatura, comporta la declaratoria de nulidad, pues las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos y garantías fundamentales[2].

Y aunque al juez, como director de la etapa de juzgamiento, le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, teniendo la posibilidad de decretar la nulidad de lo actuado cuando encuentre que la Fiscalía ha incurrido en un yerro en la calificación jurídica del comportamiento investigado, lo cierto es que en tal labor debe ceñirse al núcleo central de la imputación fáctica, so pena de afectar la estructura básica del proceso, así como al principio de legalidad, conforme al cual la imputación jurídica debe corresponder a un tipo penal previamente definido en la ley que recoja íntegramente el comportamiento censurado” (…).

“En tal sentido, obsérvese cómo el señor F.M.C., precisó en sus diversas intervenciones judiciales que R.I.L.V., en su condición de fiscal 44 encargado, le exigió la entrega de cien mil pesos ($100.000,oo) previo a evacuar una diligencia de inspección judicial, hipótesis fáctica que se adecúa al tipo penal artículo 404 y no al del 406 ibídem.

En la denuncia del 8 de agosto de 2006, dijo:

“…me exigió que tenía que darle $100.000 yo me le opuse y al ver que se molesto (sic) le dije entonces $30.000 ahora no tengo más después te doy el resto, él lo agarro (sic) y me dijo además que le diera yo aparte al otro secretario que iba cualquier propina yo le dije que estaba bien y es más ya estando dentro del carro que ya íbamos en carretera me dijo que también comida y cervecita…” (subrayas fuera de texto).

En la ampliación del 7 de septiembre de 2007, expuso:

“…cuando ya estábamos acá en el edificio de la Fiscalía de la 44 con 38, yo le dije al Dr. E., déjeme subir a buscar a los miembros de la Fiscalía y cuando llegué a la oficina, en la mañana eso fue tipo ocho (8) y cuarto ú (sic) ocho y media de la mañana, estaba ahí R.L. y en la otra Oficina estaba J.G., entonces R.L. me llamó aparte y me dijo, que tenía que darle $100.000 y yo le dije y porqué yo tengo que darte plata y se puso algo furioso y entonces yo para más prueba de su fechoría, toma te voy a dar $30.000 y cuando hallamos (sic) terminado la diligencia, te doy el resto y entonces me dijo bueno pero le das a J. algo aparte…”(subrayas fuera de texto) (…).      

“El anterior recuento permite a la Sala afirmar que el denunciante F.M., de manera consistente refirió haber recibido, previo a la práctica de la inspección judicial, la solicitud de parte del servidor público procesado de entregar la suma de cien mil pesos ($100.000,oo), hipótesis fáctica que, sin lugar a dudas, se enmarca en el ámbito del punible de concusión y no en el de cohecho porque en este último el agente estatal se limita a aceptar la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que sea producto de una exigencia, intimidación o presión del funcionario”.

“Por el contrario, en el evento bajo examen, el denunciante fue enfático en afirmar que la solicitud de dádivas provino del funcionario investigado, aspecto que, conforme a múltiples pronunciamientos jurisprudenciales[3], configura el punible de concusión”.

“Conforme a su descripción legal, este delito se concreta cuando el servidor público, en abuso de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad o los solicita, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales. De esta forma, el punible se consuma al ejecutarse cualquiera de estas acciones, independientemente de que las prebendas ingresen o no al ámbito de disponibilidad del funcionario” (…) 

“En ese orden, si el Tribunal de instancia hubiese revisado la imputación fáctica contenida en la principal prueba de cargo, habría concluido, como lo planteó desde el comienzo la Fiscalía, que el tipo penal aplicable es el de concusión y no el de cohecho”.

“Por lo anterior, resulta imperativo declarar la nulidad de la actuación a partir del proveído del 6 de noviembre de 2008, inclusive, a efectos de que el Tribunal de instancia emita el correspondiente fallo conforme a la imputación fáctica y jurídica que por el delito de concusión formuló la Fiscalía y en relación con la cual se adelantó la etapa de juzgamiento”.

“No sobra señalar que esta determinación no comporta afectación de las garantías del procesado en tanto la acusación inicial, así como el primer juicio, se surtieron bajo el prisma de la imputación jurídica por el punible de concusión, frente al cual desplegó durante toda la actuación sus derechos de defensa, contradicción y confrontación”.

“En situaciones similares, la Corte ha explicado que no se configura vulneración de las prerrogativas sustanciales” (…)

“Y aunque la nulidad constituye el remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en que se incurra en desarrollo del proceso, en este evento es necesario acudir a esta figura en tanto no es posible emitir sentencia cuando se advierte que la misma no se encuentra en consonancia con el núcleo esencial de la imputación fáctica, esto es, con los hechos referidos tanto en la noticia criminal, las pruebas recaudadas y la acusación”.

“En ese orden, como la irregularidad referida es de carácter sustancial, por desconocer las bases fundamentales del principio de legalidad y debido proceso, y además, no puede ser convalidada ni existe otro medio para subsanarla, se impone acceder al decreto de la nulidad postulada por la Fiscalía, situación que releva a la Sala del estudio de los restantes tópicos propuestos en las impugnaciones”.

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[1] La parte civil también solicita la nulidad de lo actuado, pero no otorga soporte preciso en torno a esta petición, razón por la cual la Sala se circunscribe a los argumentos esbozados por la Fiscalía.

[2] En el estanco procesal pertinente, también puede acudirse a la variación de la calificación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por prueba sobreviniente practicada en el juicio e, incluso, por prueba precedente, conforme a la actual doctrina de la Sala. Ver, providencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. No. 34495.

[3] Cfr. Providencias del 10 de noviembre de 2005, Rad. No. 2333; 29 de septiembre de 2010, Rad. No. 29174; 5 de septiembre de 201, rad. No. 36402; 21 de septiembre de 2011, Rad. No. 36528, entre otras.