Interés indebido en celebración de contratos

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 27 de octubre de 2014, radicado 34.282 se ocupó del análisis sustancial del delito de interés indebido en la celebración de contratos, así:

Sea lo primero precisar que el delito de interés indebido en la celebración de contratos consagrado en el artículo 409 del Código Penal (Ley 599 de 2000), sanciona al <servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones>

“Cabe recordar que anteriormente se tipificaba el interés “ilícito”, pero en la Ley 599 de 2000 se tipificó el interés “indebido”, lo que reportó una concepción más amplia. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2003, señaló:

"Los artículos 145 del decreto 100 de 1980 y 409 de la ley 599 de 2000, describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos. 

Si bien la denominación del tipo penal es diferente, en la exposición de motivos de la ley 599 de 2000 se señaló que el cambio de denominación tiene más un sentido pedagógico que una incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado. 

Allí se dijo “el tipo penal ya no habla del interés ilícito sino indebido. Lo ilícito podría hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de transparencia, imparcialidad y moralidad" 

Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades taxativamente fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública"

"En efecto, si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley o los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del  bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública".

“El delito de interés indebido en la celebración de contratos es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio concreto al bien jurídico de la administración pública para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la contratación pública”.

"Con esta disposición el legislador protege el bien jurídico de la administración pública, preservando los postulados constitucionales que orientan la función administrativa (art. 209 C.P.), como son la prevalencia de los principios generales de la contratación, especialmente los de igualdad, moralidad, trasparencia, imparcialidad y selección objetiva, los cuales deben ser la guía en todas las operaciones contractuales”.

“En ese sentido, bien vale la pena recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, norma aplicable en la época de los hechos, para los fines de la contratación administrativa: 

<Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados>.

“En este tipo penal la lesión o el perjuicio al interés constitucional y legal se concreta cuando el servidor público encargado de tales funciones contractuales decide desacatar esos principios y actúa parcializado, sin objetividad, a fin de favorecer a un tercero, es decir, abandonando los deberes, obligaciones y compromisos adquiridos cuando se vinculó con la administración para ejercer el cargo público que lo facultaba para intervenir, de una u otra manera, en la celebración de contratos”.

“Ahora, el interés al que se refiere el legislador penal para tipificarlo, es el que nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, debe ser personal, mezquino, arbitrario, oculto e injustificado, gobernado por propósitos o inclinaciones personales; ventaja particular que puede ser de cualquier índole, esto es, económica, ideológica, filosófica, familiar, política, de amistad o enemistad, que incumpla uno de los fines fundantes del Estado social como es el interés general. 

No es entonces cualquier interés el que se penaliza, sino la ilegítima inclinación hacia una persona o entidad, alejándose del bien común. Por ello el legislador lo previó como «indebido».  

“Este punible se caracteriza porque se trata de un tipo objetivo que exige la presencia de un sujeto activo calificado, representado necesariamente por un servidor público, quien se encuentra facultado legalmente para realizar la operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal y que se guía por un interés particular extraño a los fines de la función pública, el cual puede provenir por iniciativa propia o por la determinación de otro sujeto”.

“Para la configuración típica de este delito, la Corte ha señalado que se deben reunir tres requisitos fundamentales (CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23915):

“El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de

(i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público,

(ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y

(iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

“El tipo subjetivo exige que la acción sea desplegada a título de dolo, esto significa que el servidor público debe tener conocimiento y voluntad de lo que hace. Puede realizarse en cualquiera de las fases previas, concomitantes o posteriores al contrato estatal, es decir, desde su trámite, celebración, ejecución o liquidación del contrato”.

“Como se trata de un delito de sujeto activo cualificado, se considera autor a aquel que reúna esa especial calidad exigida por el legislador, es decir, lo realiza el servidor público que traiciona los principios legales, sin embargo, puede suceder que en la ejecución material del ilícito participe un sujeto que no reúna tal calidad pero que asume como propio el decurso delictual, al cual se le tiene como coautor-interviniente”.

“También puede intervenir en la conducta una persona que sin ser autor o coautor, es decir, que no domine la ejecución material del hecho, ejerza un influjo de tal magnitud que haga nacer en el servidor público la idea criminal y logre que sea desarrollada, caso este del determinador”.

“Por último, para su tipificación no hace falta que se viole objetivamente alguno de los requisitos legales para cualquiera de las fases de la contratación, es decir, el interés indebido no necesariamente queda condicionado a la ilegalidad del contrato, bien puede suceder que no exista tacha alguna a la contratación desde el punto de vista de los procedimientos o requisitos señalados en la ley, pero aun así concurra un indebido interés en su realización”.