Lo manifiestamente contrario a la ley

La Sala Penal de la Corte, mediante Sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29.433, se ocupó de precisar lo que constituye decisión “manifiestamente contraria a la ley” como elemento esencial del delito de prevaricato por acción, así:

“De otro modo dicho, una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” -de antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse.”[1].

“No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al  ordenamiento jurídico". 

"Para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene decantado la Corte- se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”[2] O, como puntualmente se dijera en proveído del 26 de junio de 1998:

“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. 

"Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).”    

“Más recientemente recordó la Corte que cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal dicho que la ilegalidad sea manifiesta, “significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición".

"En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley  y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos  que le son ajenos.”[3]

“En suma, la locución “manifiestamente contraria a la ley” es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en  evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar. [4] 

“Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo”.

“Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación voluntaria previo conocimiento de la definición típica y de la antijuridicidad. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien jurídico. Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y antijuridicidad-,   implica realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del daño o puesta en peligro que se puede causar.[5]

“Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en auto del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera: 

“Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su objetividad.  Se requiere además, como categóricamente  lo exige el artículo 5º del Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse como punible a ningún otro título. Y para que pueda afirmarse el dolo en un determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente ejecutarla”.

“Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir, saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún error el empleado oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello resultara cierto, su conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito de prevaricato (…)”

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[1] C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.

[2] C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.

[3] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 06-02-08. Rad. 20815.

[4] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 01-11-07. Rad. 28464.

[5] C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 19-12-00. Rad. 17088.