Abuso de Función Pública, subsumido en Prevaricato por Acción

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia del 25 de enero de 2017, identificada con el radicado 45.312, se refirió a los eventos en los que el delito de abuso de función pública se subsume en el de prevaricato por acción. Al respecto dijo:

“Precisamente, en relación con las diferencias entre los delitos de abuso de función pública y el prevaricato en CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 39279, se indicó que:

“El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

“En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.

"En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

“A su turno, en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad 42720 se resaltó que:

“…en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico.

“Ciertamente, el delito por el cual propende el Delegado de la Fiscalía se da cuando un servidor estatal asume facultades distintas de las que le han sido asignadas legalmente, de manera que se apropia de funciones que le corresponde adelantar a otro servidor público, pero en este caso, la invasión de la esfera de competencia de otra autoridad, cuando O L H P asumió arbitrariamente una función pública propia del Contralor Municipal fue la forma de actuar manifiestamente contraria a la ley, y como además insistió en el archivo de la indagación, cuando según lo declaró la Contralora E F, le dijo que se debía abrir investigación en disfavor del contratista A M C, tal proceder corrobora la estructuración del delito de prevaricato.

“Se configuraría el fenómeno del concurso aparente de tipos penales entre el abuso de función pública y el prevaricato porque se cumplen los siguientes presupuestos:

(i).- hay unidad de acción;

(ii).- el agente perseguía una única finalidad; y

(iii).- se lesionó o puso en peligro un solo bien jurídico. 

“Pero de acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y consunción para dirimir tal concurso a fin de no vulnerar el principio non bis in ídem, como el desbordamiento de la competencia por parte de la procesada fue el medio del cual se sirvió para adoptar la decisión que beneficiaba al contratista, todo el comportamiento se subsume dentro del delito de prevaricato por acción.

“De manera que la falta de competencia se constituye en un elemento más de la ilegalidad de la decisión, por ello se ha de considerar el delito de prevaricato no sólo por castigar con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico, sino porque reprime de manera más precisa y completa el comportamiento de la enjuiciada. Esa invasión de funciones ajenas tendría un carácter secundario a la de emitir el acto contrario al ordenamiento.

“En suma, no se trató de una decisión legal por parte de la Coordinadora de Juicios Fiscales al usurpar las funciones del Contralor para que se tipificara únicamente el abuso de función pública, porque además tal acto sirvió para hacer un pronunciamiento arbitrario o caprichoso, distante de la ley al revocar la decisión adoptada por su superior e insistir en el archivo del trámite fiscal”.