Inaplicación del parágrafo del 301 a los preacuerdos del 350

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 23 de noviembre de 2016, identificada con el Radicado 47.732, se refirió a la inaplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 a los preacuerdos de que trata el canon 350 ibídem. Al respecto dijo:

“Los hechos ocurrieron el 27 de septiembre del año 2013, cuando el ciudadano JMOSC fue capturado en situación de flagrancia (…) y al practicarse requisa a la motonave fueron hallados unos paquetes que se encontraban ocultos en sendas caletas de la nave, al practicárseles (sic) a su contenido la prueba preliminar de PIPH dio positivo para cocaína y sus derivados en un peso de 614 kilos 820 gramos, se procedió a capturarlo, siendo inmovilizada la nave.^[1]

2. En audiencia preliminar del 28 de septiembre de 2013 el Juez Único Promiscuo Municipal de Teruel (Huila) con funciones de control de garantías impartió legalidad a la captura, (…) y a la imputación que en contra de JOS formuló la Fiscalía 52 Seccional por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, descrito en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal^[2].

3.- El 19 de noviembre siguiente se radicó preacuerdo suscrito entre el imputado (...) y la Fiscalía, mediante el cual, el primero aceptaba su responsabilidad, a título de autor, en el delito endilgado, a cambio de que se sustrajera la circunstancia específica de agravación, consagrada en el artículo 384.3 ejusdem, constituyendo esa la única rebaja compensatoria por el convenio. En todo caso, se señaló que el procesado aceptaba, en definitiva, las penas de doce (12) años de prisión y cuatro mil ochocientos diez (4.810) salarios mínimos legales mensuales vigentes^[3].

4.- El preacuerdo fue improbado por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia el 9 de diciembre de 2013, teniendo en cuenta que (...) la única rebaja posible, dada la situación de flagrancia, era la regulada en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 57 de la Ley 1453 de 2011 y que, dicho pacto vulneraba el principio de legalidad y el derecho a la igualdad^[4].

5.- Recurrida esta decisión por el ente acusador y la defensa fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia en auto de 15 de enero de 2014^[5].

La demanda.- Primer cargo principal.-

Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la nulidad de la actuación por violación de las garantías fundamentales de su asistido.

Previa referencia normativa y jurisprudencial al derecho al debido proceso, al principio de legalidad y a las características de la figura de los preacuerdos y negociaciones, tacha de «peculiar»^[11] el «manejo jurídico dado por la judicatura al primer preacuerdo»^[12], 

Por cuanto, en su concepto, infringió el numeral 1º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que autoriza a las partes a adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo en el que el procesado se declare culpable del punible enrostrado, a cambio de que el órgano investigador «elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva»^[13].

Asegura que la decisión de los juzgadores forzó al encartado a celebrar otro preacuerdo, en los términos indicados por ellos, en el que aceptó el cargo imputado y solo recibió una cuarta parte de la rebaja señalada en el canon 351 ejusdem.

En este punto, precisa que su cliente «desde un comienzo tuvo claro que había cometido un delito y que debía responder ante la justicia, sabía que someterse al proceso ordinario le implicaría una pena elevada sin derecho a ningún beneficio, razón para que frustrada la primera negociación se allanara a lo planteado por sus jueces. Huelga decir que su representado para no perder el beneficio estuvo compelido a firmar el segundo preacuerdo que se constituyó en la fuente de su condena»^[14].

Aunque apeló esa decisión, el Tribunal consideró, erradamente, que, en casos de flagrancia, independientemente de la modalidad de aceptación de responsabilidad –allanamiento o preacuerdo- la rebaja siempre será de una cuarta parte del beneficio establecido en el aludido canon 351, al tenor del parágrafo del artículo 301, «porque de lo contrario todos los capturados no aceptarían la responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación en espera de celebrar un preacuerdo en una etapa posterior para obtener una mayor rebaja»^[15].

Para el letrado, la postura de la colegiatura torna más gravosa la situación jurídica de su representado, toda vez que no es cierto que la rebaja, en casos de allanamiento a cargos o preacuerdo, siempre sea de una cuarta parte de la prevista en el artículo 351, ya que la modificación introducida al precepto 301 con la Ley 1453 de 2011, «no excluye para los casos de flagrancia la posibilidad de aceptar la culpabilidad a través de una cualquiera de las formas previstas en el artículo 350 ídem»^[16].

Así, opina que la colegiatura incurrió en la causal de nulidad señalada en el artículo 457 ejusdem, pues no podía desatender el derecho del inculpado a «aceptar su responsabilidad bajo la fórmula por él escogida de los preacuerdos o negociaciones»^[17].

Además, estima, el juez plural soslayó el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia acerca de la titularidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación del ejercicio de la acción penal y la imposibilidad del juzgador de inmiscuirse en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes y la tipificación de la conducta investigada, so pena de desconocer la estructura del proceso, para lo cual se apoya en varias decisiones de la Corte (CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39.892, CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 31.538, CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38.020, CSJ SP; 19 jun. 2013, rad. 37.951, CSJ 14 ago. 2013, rad. 41.375) y particularmente en la sentencia STP1132-2014^[18], que se pronunció frente a un caso en el que, como en este asunto, se había improbado un preacuerdo que eliminaba la circunstancia agravante específica de una imputación por tráfico de estupefacientes (…).

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 9 de diciembre de 2013, por cuyo medio el juez cognoscente improbó el primer preacuerdo y dictar sentencia en los términos allí consignados.

Inaplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 a los preacuerdos de que trata el canon 350 ejusdem.-

“Recuérdese que, de acuerdo con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado tienen por propósito humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

“Para alcanzar esas finalidades existen varias modalidades de preacuerdo que permiten terminar anticipadamente el proceso.

“El más básico y que encuentra su símil en el allanamiento a cargos –salvo porque este es de carácter unilateral- consiste en la aceptación pura y simple de los cargos formulados al acusado, que en contraprestación recibe una rebaja de una proporción fija en «la pena imponible» (artículos 293 y 351, inciso primero).

“Los demás implican negociaciones sobre

(i).- «los hechos imputados y sus consecuencias» (artículo 351) o

(ii).- «los términos de la imputación» (artículo 350, inciso primero), la eliminación de «alguna causal de agravación punitiva» o de «algún cargo específico» (artículo 350, inciso segundo, numeral primero) o la tipificación de la conducta «de una forma específica con miras a disminuir la pena» (artículo 350, inciso segundo, numeral segundo).

“Precisamente, en relación con este último tipo de preacuerdos –los enunciados en el numeral (ii)- es que deviene improcedente la aplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el precepto 57 de la Ley 1453 de 2011, 

Según el cual «la persona que incurra en las causales anteriores [es decir, las que configuran situaciones de flagrancia] sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004».

“Sobre el particular, en pasada oportunidad, la Corte sostuvo (CSJ SP-2168-2016^[19]):

“5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011.

“Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación^[20], se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes.

“Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada.

“Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem.

“En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011.

“Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.»

“En las conclusiones de esa decisión, se consignó:

“La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.

“Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado.

“Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación: 

Toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004.

“Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.

“Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia (...).

“Lo anterior significa que, pese a que el imputado haya sido capturado en flagrancia, si éste celebra con la Fiscalía un preacuerdo de la naturaleza recién mencionada –no sobre los hechos imputados y sus consecuencias-, sino sobre los términos de la imputación:

No está sometido al referido descuento de una cuarta parte sobre el porcentaje autorizado por la ley, según se trate de cada una de las fases en que puede llegarse al acuerdo, sino a la rebaja que resulte de la negociación de dicha imputación jurídica, en cualquiera de sus vertientes -la eliminación de «alguna causal de agravación punitiva» o de «algún cargo específico» (artículo 350, inciso segundo, numeral primero), la tipificación de la conducta «de una forma específica con miras a disminuir la pena» (artículo 350, inciso segundo, numeral segundo)

“Claramente, el resultado será una nueva estructura típica más benigna al acusado con la consecuente aminoración punitiva que aquella representa, en la que no cabe ningún discernimiento del juzgador enderezado a establecer si esa deducción de la pena encuentra su equivalente en la rebaja de la cuarta parte del descuento autorizado en la ley, según la etapa en que se celebre el preacuerdo.

“En efecto, razón le asiste a la señora Procuradora cuando afirma que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 no aplica respecto de los preacuerdos que tienen por objeto una depreciación en la adecuación típica de la conducta, en tanto las rebajas resultantes no están en sí mismas sometidas a la aplicación de proporciones legales sino a los quantum de cada tipo penal en particular una vez determinado con todas sus circunstancias”.

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[1] Cfr. folios 10-11 del cuaderno original 6.

[2] Cfr. folios 11-14 de la carpeta 1 y CD respectivo.

[3] Cfr. folios 1-8 del cuaderno 2.

[4] Cfr. folios 19-28 ibidem.

[5] Cfr. folios 10-24 del cuaderno 3. Se destaca que, contra la decisión del Tribunal, Jesús María Ortiz Scarpetta formuló acción de tutela que fue declarada improcedente mediante sentencia STP5616-2014, en tanto consideró que se trataba de un proceso en curso y que tampoco se probó un daño irreversible o un perjuicio capaz de lesionar los derechos del accionante. Cfr. folios 42-52 del cuaderno 4.

[6] Cfr. folios 1-8 ibidem.

[7] Cfr. folios 72-76 ibidem.

[8] Cfr. folios 76-84 ibidem.

[9] El magistrado Jhon Roger López Gartner salvó el voto en tanto consideró que ha debido declararse desierto por falta de sustentación suficiente y porque la defensa carecía de interés para recurrir.

[10] Cfr. folios 10-29 del cuaderno 6.

[11] Cfr. folio 48 del cuaderno 6.

[12] Ibidem.

[13] Cfr. folio 49 ibidem.

[14] Ibidem.

[15] Cfr. folio 50 ibidem.

[16] Cfr. folio 51 ibidem.

[17] Cfr. folio 53 ibidem.

[18] Radicado 71.128.

[19] Radicado 45.736.

[20] STP17226-2014, STP3646-2015 y STP10043-2015, radicados 76549, 78742 y 80476.