Cadena de custodia.- Desconocimiento de protocolos
La Corte Suprema de Justicia,
Sala Penal, en sentencia del 18 de enero de 2017, identificada con el radicado
44.741, revocó una sentencia del Honorable Tribunal Superior de
Popayán que de manera indebida condenó a un procesado con desconocimiento total de
los protocolos de cadena de custodia. Al respecto dijo:
En relación con el error
propuesto por la defensa del acusado, conviene recordar que la Corte ha
expresado que:
“El ataque que en sede de casación se emprende contra
las irregularidades en la cadena de custodia:
Le impone al demandante la carga
de probar,
(i).-no sólo que aquella no se cumplió,
(ii).-o que se cumplió defectuosamente,
(iii).- sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia
física no logró establecerse por otros medios,
(iv).- y que existen fundados motivos
para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado,
modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.[1]
(…)
“La existencia del hecho
que tipifica el delito de Fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,
fue explicada en la decisión impugnada a través del testigo presencial, M A C P,
patrullero de la Policía Nacional, quien en su intervención en juicio sostuvo haber
visto al procesado cuando ante el acoso policial se desprendió de un objeto que
arrojó a un solar, lugar donde encontró el arma de fuego al lado de un árbol de
plátano, expuesto a la vista, sin que en ese sitio se hallara otro elemento que
pudiera conducir a alguna confusión sobre el expulsado.
“De
esa manera, entendió el Ad quem satisfecha «la individualización de dicho
elemento», lo que en su parecer, sumado a la demostrada idoneidad del arma
incautada y a la ausencia de permiso para su porte, estructuró la conducta
punible de Fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,
cometida en la circunstancia de agravación punitiva relativa a la
coparticipación criminal.
“En relación con los cuestionamientos relacionados
con la cadena de custodia, el Tribunal adujo que el arma que fue objeto de
estudio pericial es la misma hallada, recogida y embalada en la escena de los
hechos, lo que infiere de los testimonios del Patrullero O L L y del perito en
balística J J S G, pues el primero declaró que dejó a disposición de los
policías de actos urgentes el arma recolectada, mientras el otro sostuvo que la
recibió y la examinó, por lo que no existe duda que se trataba del mismo
artefacto” (…).
“Bajo este entendido, el aspecto materia de análisis
consiste en establecer si se cumplió con la condición de la autenticidad de la
evidencia, como factor determinante para la configuración normativa de la
conducta punible, pues la misma debió recaer sobre el objeto configurativo del
tipo penal relacionado con el arma de fuego.
"Esta
Corporación ha tenido oportunidad de definir que la autenticación de evidencias
físicas tiene un claro contenido factual, por lo que es un tema de prueba
referido a la demostración de que “una evidencia, elemento,
objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es”[2].
“En esta medida, a efectos
de llevar a cabo la autenticación de las evidencias físicas, aunque en todos
los casos debería prevalecer la sujeción a los protocolos de cadena de
custodia, la parte que la aporta se encuentra
en libertad de solicitar los medios probatorios que considere más adecuados e
idóneos para su demostración, prevaleciendo en tal sentido el
principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la
Ley 906 de 2004, que establece en su artículo 373 que “los hechos y
circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar
por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro
medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
“Así, la Sala ha subrayado
la obligación constitucional (artículo 250 de la Constitución Política) y legal
(artículos 205, 209, 254 y siguientes y 277, entre otros, de la Ley 906 de
2004)[3] de sujeción a la cadena de
custodia como método de autenticidad por excelencia, con la que se pretende el
aseguramiento de las evidencias físicas, a fin de evitar su alteración,
modificación, suplantación o falseamiento, lo que determina la vigencia del
principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados
judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros
lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores[4].
“Sobre la
trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los
protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente:
“La Sala aclara que lo
concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de
custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP,
19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa:
(i).-
excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General
de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de
custodia;
(ii).-
negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación,
etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente
suplantadas o alteradas; ni
(iii).-
desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias
físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.[5]
“No obstante lo anterior, también se ha precisado que
si por alguna razón no se cumple con la obligación
constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de
cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad
se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha
dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que
las presente.
“Por eso, tratándose de
evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus
características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que
de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede
ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de
testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán
en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de
la Ley 906 de 2004.
“En tal evento, la parte
debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los
factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de
la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los
cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado
como prueba ante el juez de conocimiento[6].
“Una vez efectuadas las
anteriores precisiones, observa la Sala que, de acuerdo a lo probado por la
Fiscalía, el día 26 de enero de 2012 se recuperó un arma de fuego durante el
procedimiento llevado a cabo en la vereda Puelenje de la ciudad de Popayán,
atribuyéndose al procesado YANID DUVÁN MARTÍNEZ PALECHOR su porte sin permiso
de autoridad competente. Las partes, valga decirlo, estipularon la ausencia de
ese requisito administrativo.
“El arma de fuego fue
recogida por los patrulleros M A P C y O L L, quienes así lo declararon el
juicio, sin que se acreditara que hayan embalado técnicamente la evidencia,
pues ambos policiales manifestaron que la llevaron en sus manos a la Unidad de
Reacción Inmediata de la Fiscalía[7].
“Con
ello se evidencia que los uniformados pretermitieron, en relación con el
mencionado elemento material probatorio o evidencia física, el inicio de la
cadena de custodia, en tanto en camino de convertirse en prueba en el juicio oral, era
necesario que registraran en la correspondiente acta la naturaleza del elemento
recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo
recogió.
“Por su parte, el técnico
profesional en balística J J S G, declaró que el 27 de enero
de 2012 recibió de parte del funcionario de policía judicial de la Sijin,
A V Q, una arma de fuego embalada en una caja de cartón,
rotulada y con registro de cadena de custodia, artefacto que en su pericia
describió como arma de fuego tipo pistola de fabricación hechiza, compatible
con munición de calibre .38, con dos cartuchos del mismo calibre, dictaminando
su aptitud para realizar disparos[8].
“Sin embargo, el perito
S. G. no presentó en su intervención en el juicio los rótulos y
registros de cadena de custodia a los que hizo alusión, tampoco fue presentada
el arma de fuego examinada.
“Con lo anterior, no es
difícil concluir que en este caso no se aplicó el procedimiento de cadena de
custodia, puesto que según lo reconocieron los mismos agentes de la policía que
participaron del encuentro y recaudo del arma de fuego, no dieron, desde ese
momento, inicio a dicho protocolo, limitándose su actuación a recoger la
evidencia y llevarla en sus manos hasta las instalaciones de la URI, donde se
desconoce la suerte que corrió el objeto, su embalaje y forma de preservación.
“Sin ningún fundamento, el
perito J J S G aseguró en su testimonio que el arma de fuego
que examinó fue la misma que recogieron los policías de vigilancia, aduciendo
que se encontraba debidamente embalada, rotulada y sometida a registro de
cadena de custodia.
“De ello no se presentó
prueba alguna, por lo que se tiene que inferir que se pretermitieron las formas
previstas en el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, relativas a la obligación
de aplicar los factores atinentes a la cadena de custodia, desconociéndose por
completo el nombre y la identificación de las personas que hayan estado en
contacto con el elemento, pues ello no puede suponerse, como lo hace el juez ad
quem, sino acreditarse con los debidos formatos de registro ignorados por la
representante de la Fiscalía.
“De
esta manera, ausente la aplicación de los protocolos de cadena de custodia sobre
el arma de fuego, la acusadora no se encontraba relevada del deber legal de demostrar su
autenticidad, motivo por el cual le correspondía la carga de acreditar la
indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física por medios
distintos, para lo cual contaba en su favor con la facultad de acudir a cualquier
medio de conocimiento, en razón del principio de libertad probatoria.
“No obstante, la Fiscalía ni se ocupó del asunto.
Presentó en el juicio a los dos patrulleros de la Policía Nacional M
A P C y O L L a quienes ninguna pregunta formuló
en relación con las particularidades del arma de fuego recogida por ellos. Se supo, en virtud del
contrainterrogatorio realizado por la defensa, que los policías omitieron dar
inicio a la cadena de custodia, pero no fueron interrogados sobre las
características y condiciones de la evidencia física.
“De hecho, según puede constatar la Sala, el arma
de fuego no fue presentada físicamente en el juicio por la Fiscalía y, con ello,
ningún cuestionamiento se hizo a los testigos que declararon sobre su recaudo,
dirigido a establecer su autenticidad, esto es, a que reconocieran delante del
juez que el elemento en cuestión era el arma de fuego que, según venían de
afirmar, fue encontrado en el solar de una residencia luego de haber sido
arrojado por el acusado MARTÍNEZ PELECHOR
“En lo que atañe al perito J S
G, su declaración no podía ir más allá de dictaminar sobre las condiciones
del arma de fuego y la munición puestas a su consideración en el laboratorio,
como en efecto ocurrió. En el juicio recreó las características de esos
elementos dejados a su disposición y dictaminó sobre su idoneidad para producir
disparos. No se encontraba en condiciones de declarar, como equivocadamente lo
hizo, que se trataba del arma de fuego recogida en la escena de los hechos, en
tanto carecía de la condición de ser testigo con
conocimiento “personal y directo” de los acontecimientos.
“En
consecuencia, a falta de sujeción a los protocolos de cadena de custodia, si la
intención de la representante de la Fiscalía hubiese sido demostrar a través de
otros medios probatorios la existencia del arma de fuego incautada al procesado
y, además, acreditar su aptitud e idoneidad para producir disparos, le
correspondía orientar sus interrogatorios en el sentido de que los testigos que
la recogieron la identificaran en el juicio y, por otro lado, a que el perito
hiciera su valoración técnica, articulando en materia demostrativa la
autenticidad del elemento de tal manera que resultara probado que el arma
recaudada fue la misma objeto de la pericia y la presentada ante el juez de
conocimiento.
“Sobre
este aspecto en particular, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse:
“En el mismo sentido, si un
policial le halla al acusado un arma de fuego y la misma es remitida al perito
en balística para que dictamine sobre su idoneidad para disparar, es necesaria
la declaración de ambos testigos. Si sólo se lleva el testimonio del experto,
lo único que se habrá demostrado es que el arma es idónea para los fines que le
son propios, pero no habrá prueba de que ese fue el artefacto hallado al
procesado, porque el perito no participó en el proceso de incautación.[9]
“Definido lo anterior, los
errores del Tribunal al revocar la sentencia absolutoria de primer grado se
hacen evidentes y ciertamente, como lo propone la defensa del acusado, son
constitutivos de un falso raciocinio cuando pretende reemplazar la carga
probatoria que tenía la Fiscalía de demostrar la autenticidad de la evidencia,
por unas supuestas reglas de la experiencia que nomina como «el sentido común, la lógica de la prudencia y la
buena fe», para sostener con notable apelación a
falacias de inducción deficiente, que por no existir sospecha de que el arma de
fuego haya sido cambiada, debe concluirse que se trata de la misma incautada.
“Lo que en realidad lleva a
cabo el fallador de segunda instancia es suponer la autenticidad del arma de
fuego al confiar la buena fe en la actuación de los policiales, sin que en ese
propósito ofrezca ninguna razón probatoria que justifique su apreciación.
“De acuerdo con el inciso
segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004, atrás citado, correspondía a la
Fiscalía la demostración de la autenticidad de la cuestionada evidencia física.
"Esa obligación material en manera alguna puede ser obviada y mucho menos
sustituida con predicados presuntivos como el de la buena fe y la prudencia,
cuando en realidad la existencia del arma de fuego constituye para el delito
imputado el eje de la tipicidad de la conducta endilgada.
“Tampoco podía el Tribunal
aducir, como en efecto lo hace, que no se haya probado algún resquemor de los
funcionarios de policía hacia el acusado como sustento de un interés en
perjudicarlo, para dar por acreditada la autenticidad del medio de prueba.
"Ello
significa no solamente una inaceptable inversión de la carga de la prueba sino,
más grave aún, una desviación en el curso del tema de prueba ante la exigencia
absurda de acreditar por parte del procesado un interés maligno por afectar sus
intereses, cuando en realidad correspondía al acusador la concreta y material
demostración de cada uno de los elementos estructurales de la conducta punible.
“Así las cosas, no es
posible determinar que el arma de fuego al que en extenso se refirió el perito J J S G, sea la misma recogida en
el lugar de los hechos por los agentes de policía y que, según la teoría de la
Fiscalía, era portada sin permiso de autoridad competente por el acusado MARTÍNEZ
PALECHOR.
“Dicha imposibilidad, derivada de la ausencia de
prueba sobre los hechos presentados en la acusación, impide la emisión de un
juicio de reproche porque evidentemente no fue desvirtuada la presunción de
inocencia del acusado en tanto se omitió la demostración de uno de los
elementos que estructuran el tipo del artículo 365 del Código Penal, esto, el
arma de fuego como objeto de porte no autorizado por las autoridades
correspondientes.
Como
consecuencia de lo expuesto, la Corte casará la decisión de segundo grado y, en
su lugar, otorgará plena vigencia al fallo de absolución impartido por el juez a
quo en relación con el procesado YANID DUVÁN MARTÍNEZ
PALECHOR”.
[2]
CSJ
SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; CSJ AP, 3 sep. 2014, rad. 41908; CSJ AP, 30 sep.
2015, radicado 46153; CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916.
[4] CSJ SP, 19 feb. 2009,
rad. 30598.
Excelente blog, Saludos!!
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