Descubrimiento Probatorio.- Marco conceptual
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia trascendental del 21 de febrero de 2007,
identificada con el Radicado 25.920, se refirió al marco jurídico-conceptual
del descubrimiento probatorio. Al respecto dijo:
“1.3.- Marco jurídico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio
1.3.1.- Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscalía y la
defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las
evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas
cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para
respaldar su teoría del caso.
“El
descubrimiento probatorio
participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas
acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es absoluta,
según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.
“Sobre
aquella institución procesal -el descubrimiento probatorio- el tratadista
colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Teórico
Constitucionales del Nuevo Proceso Penal[1],
anota lo siguiente:
“El
‘descubrimiento’ ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en
realidad su introducción en el proceso penal es reciente, pues los datos
históricos informan que sólo hasta los años sesenta aparece en la discusión
doctrinal de los Estados Unidos de América. El ‘discovery’ intenta facilitar a
las partes la adquisición del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de
ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en
evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se
pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se
presenta en desventaja frente a la Fiscalía que ha contado con todas la
prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de
equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y
obviamente del derecho a la defensa.”
1.3.2.-El
descubrimiento probatorio se relaciona
directamente con los principios que a continuación se mencionan y cuya vigencia
reafirma:
(I).-Debido proceso[2],
de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la
observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y
controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusión las pruebas
obtenidas con violación del debido proceso.
(ii).-Igualdad[3],
en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los
intervinientes en desarrollo de la actuación. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el
derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios
que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, el derecho que asiste
a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias y elementos probatorios se
servirá la defensa; con la finalidad de que puedan desempeñarse en el mismo
plano o nivel.
"Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento
previo, sino que confiere a cada parte la potestad de “utilizar”, si conviene a
sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra,
bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasión, o bien para respaldar
su propia teoría.
(iii).-Imparcialidad[4],
que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y
la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma
una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo
más completo posible.
(iv).-Legalidad[5],
en cuanto el descubrimiento es uno de los parámetros que condiciona la
pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de
observar las formas propias del juicio.
"Tan es así, que si llegare a
practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como
fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casación es
factible aplicar la regla de exclusión,
por mandato constitucional (artículo 29
de la Carta) y de la ley (artículo
360 –prueba ilegal- de la Ley 906 de
2004), según el cual, el Juez excluirá la práctica o aducción de medios
de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido
con violación de los requisitos formales previstos en el Código de
Procedimiento Penal.
(v).-Defensa[6],
pues el imputado y con mayor razón el acusado, tiene derecho a solicitar,
conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo
razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
Sobre
ese particular, el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula
que es atribución de la defensa:
“En el evento de una acusación, conocer en su
oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias física e
informaciones de que tenga noticia la
Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.”
(vi).- Lealtad[7],
bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuación tienen el deber
de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en
forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con
evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación.
Siempre quedan a salvo, claro está, el derecho a la no autoincriminación y la
información privilegiada ente el acusado y su defensor.
(vii).-Contradicción[8],
en cuya virtud, las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las
pruebas, así como a intervenir en su formación. Y concretamente, como lo
dispone el inciso segundo de esta norma:
“Para garantizar plenamente este derecho, en el
caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por
conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios
e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al
procesado.”
Con
idéntica redacción, el numeral 2° del artículo 142 del Código de Procedimiento
Penal, que trata sobre los deberes específicos de la Fiscalía, se refiere al
suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean
favorables al acusado.
(viii).-Objetividad[9],
que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuación a un criterio transparente,
ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política
y la ley. De ahí que el descubrimiento
probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellas que pudieren
resultar favorables a la defensa.
Es
preciso tener en cuenta que la defensa no está obligada a presentar prueba de
descargo ni contraprueba (numeral 8°,
artículo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor
pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación del
descubrimiento íntegro y oportuno de las mismas.
El
descubrimiento probatorio por
parte de la Fiscalía es un deber de estirpe Constitucional. El último inciso
del artículo 250 de la Carta, modificado por el artículo 2º del Acto
Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa:
“En el evento de presentarse escrito de acusación,
el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los
elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le
sean favorables al procesado.” (se subraya)
El
Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anotó, en desarrollo de la
norma Superior, en los artículos 15 (principio
de contradicción) y 142 (deberes
de la Fiscalía), establece la misma obligación: suministrar todos los elementos
probatorios, incluidos los favorables al procesado.
De
otro lado, como se verá, tres son los momentos procesales básicos –pero no los
únicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio:
(i)
cuando el Fiscal remite al Juez el escrito
de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem);
(ii) dentro de audiencia de formulación de acusación
(artículo 344 ibídem); y
(iii)
en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).
Y
se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez
que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento
posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que
razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en
los siguientes casos:
(i).-
Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no
imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem).
(ii).-
En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que
tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso
de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la
Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
(iii).-
Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento
material probatorio y evidencia física “muy
significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en
conocimiento del Juez, quien “oídas
las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de
defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o
si bebe excluirse esa prueba” (inciso
final del artículo 344 ibídem).
1.3.5
En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada anunciar desde
el escrito de acusación, con
una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el
juicio oral (artículo 337, numeral 5),
el cual deberá contener: una relación de los hechos, las pruebas anticipadas
–si las hubiere, los datos para la localización de los testigos de cargo y de
descargo, los datos para la ubicación de los peritos, los documentos que
pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditación; y además, los
elementos que pudieren resultar favorables al acusado.
Para
dar a conocer el descubrimiento
probatorio, el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento
Penal, dispone que la Fiscalía entregue copia del escrito de acusación con
destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de
información.
"En
condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito
de acusación y sus anexos antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación (artículo 338 ibídem), lo cual
implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de
conocimiento.
1.3.6
El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación
(artículo 344 ibídem); donde
las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.
En
todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías
fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus
facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones
constitucionales y legales.
El
artículo 344 (inicio del
descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación
de acusación “la defensa podrá
solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien
corresponda, el descubrimiento de un
elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga
conocimiento.” (Se destaca)
En
la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de
noviembre)[10], la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley
906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber
constitucional de suministrar
todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho
precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un
cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el
descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra
las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda
conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la
Fiscalía, o de otra persona o entidad.
En
la audiencia de formulación de
acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la
defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en
juicio (inciso 2° del artículo 344,
Ley 906 de 2004).
Y
es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la
consistente en velar porque el descubrimiento
sea lo más completo posible durante la audiencia
de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en
tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura
pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y
por exigencia del principio de
imparcialidad (artículo 5°
ibídem), los jueces se orientan
por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia;
y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer
el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem).
1.3.7
El correcto y completo descubrimiento
probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo
dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de
rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se
haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de
descubrimiento.
"Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos
no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni
practicarse durante el juicio oral.
La
anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que
el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.
1.3.8
La audiencia preparatoria es
otro de los momentos esenciales para el descubrimiento
probatorio, que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación.
En
la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el
Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento
probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para
garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular:
(i) concederá a las
partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la
sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”;
(ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos
materiales probatorios y evidencia
física;
(iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de
las pruebas que harán valer en
la audiencia del juicio oral;
(iv) concederá un término para que la Fiscalía y
la defensa expresen si harán estipulaciones
probatorias;
(v), a solicitud de
la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y
la evidencia física durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser
conocidos y estudiados; y,
(vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.
Es
claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en
la audiencia preparatoria, de
los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a
la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal
exhibición.
De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento
probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición
real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las
evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte
ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés
especial.
De
otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho
sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la
exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuración de
un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también
Juez de garantías.
1.3.9
Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los
textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento,
es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y
elementos probatorios de que disponga.
El
verbo suministrar no puede
entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en
las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales
probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo
razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a
malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos
resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso
penal.
Suministrar, en el Diccionario de la
Lengua Española,[11]
significa “Proveer a alguien de algo
que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones;
entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin.
Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.
En
ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias
maneras, entre ellas:
(i).-
Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las
oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al
principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos
y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va
a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos
favorables para el acusado.
(ii).-
Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible,
como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos
documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.
(iii).-
Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar
donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que
pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo
racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines
de la gestión defensiva.
Corresponde
al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo
posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios
que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.
Similares
reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.
1.3.10
No debe perderse de vista que el descubrimiento
probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas
en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en
virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta información,
por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a
la acusación, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse,
apuntes personales preparatorios del caso, información cuyo descubrimiento
genere perjuicio notable para la investigación en curso o posteriores; e
información que afecte la seguridad del Estado.
1.3.11
Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma
correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las
evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento
penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se
garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se
desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se
dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines
constitucionales del proceso penal.
1.3.12
El descubrimiento probatorio es
un aspecto sustancial de la actuación, que se enraiza en el debido proceso y
que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un
descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías
fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del
artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Igual
que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a
solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de
trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad
de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente
cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías
fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre”.
[1] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián.
Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva
Jurídica. 2ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 292.
[2]
Constitución Política, artículo 29.
[3] Ley 906
de 2004, artículo 4°.
[4] Artículo
5° ibídem.
[5] Artículo
6° ibídem.
[6] Artículo
8° ibídem.
[7] Artículo
12 ibídem.
[8] Artículo
15 ibídem.
[9] Artículo
115 ibídem.
[10]
En esta Sentencia, la
Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento
probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis
en el derecho comparado.
[11] REAL
ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española.
Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001.
Comentarios
Publicar un comentario