De La Probabilidad como expresión del In Dubio Pro Reo

Conforme a la dialéctica, se comprende que a la verdad se arriba tras la superación de errores. 

Ese tránsito significa que, en principio, en todo proceso de conocimiento, error y verdad se superan, dinamizan y avanzan en mayor aproximación hacia la verdad objetiva.

En el proceso penal, entendido como proceso de aprehensión de una realidad objetiva y verdad objetiva para que haga tránsito hacia la verdad jurídica, también, tiene lugar la dinámica de la verdad y el error.

En el camino hacia la verdad jurídica es dable que concurran errores de hecho o derecho, los cuales pueden surgir derivados de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, falsos raciocinios, falsos juicios de legalidad, pero lo importante es la transformación y superación de los mismos a efecto de la consolidación de las mayores aproximaciones a la verdad jurídica.

Si bien es cierto, en el proceso de conocimiento, los estadios de verdad y error se manifiestan en carácter relativo de oposición, ello no significa que entre la verdad y error exista el tercero intermedio de la probabilidad, tal como acepta y considera la lógica formal de las probabilidades[2].

Bajo la precisión, que la probabilidad no es un estadio intermedio[3] entre la verdad y el error, y la concreción en sentido que la probabilidad no es equivalente a la verdad ni al error, téngase en cuenta que tratándose de las probabilidades que surgen en el proceso de conocimiento del debido proceso penal, lo que proyectan son expresiones inacabadas o incompletas de la cadena fenomenológica probatoria, de las cuales se pueden derivar grados de argumentación como probabilidades, pero nunca verdades acabadas, ni plenitudes demostrativas respecto de las conductas de que se trate.

Las probabilidades de cara a los conceptos jurídicos, como grados de argumentación pueden llegar a darse con referencia a todas las categorías que adjetivan la conducta humana.

Téngase en cuenta que, en derecho penal todas las categorías que califican la conducta punible, encuentran la categoría que las niega, a saber: 

(a).- existencia-inexistencia del hecho,

(b).- imputabilidad–inimputabilidad, 

(c).- adecuación de conducta típica–inexistencia de adecuación típica, 

(d).- existencia de autoría y participación–inexistencia de autoría y participación,

(e).- existencia de adecuación antijurídica–existencia de conducta justificada, 

(f).- existencia de adecuación culpable–existencia de conducta inculpable, 

(g).- existencia de agravantes–inexistencia de agravantes,

(h).- existencia de atenuantes–inexistencia de atenuantes; entre otras.

Pues bien, si aquellas son, entre otras, las categorías sustanciales que como contrario las niegan; tenemos que las probabilidades que se derivarían de las mismas, serían: 

(a).- probabilidad de autoría (psicofísica o material, mediata, coautoría) y probabilidad de participación (complicidad, interviniente, determinador); 

(b).- probabilidad de conducta típica; 

(c).- probabilidad de conducta antijurídica; 

(d).- probabilidad de conducta culpable, etc.

Es necesario precisar, que las probabilidades que como grados de argumentación puedan surgir, no se derivan de la descripción normativa, ni del concepto tratado como categoría que adjetiva la conducta punible.

Por el contrario, se desprenden de los elementos fácticos en los que se hallan o implican vacíos, lagunas e insuficiencias probatorias. 

Hablando de probabilidades, dígase que estas pueden proyectarse hacia todas las categorías que califican la conducta humana. 

En esa medida, lo probable traduce lo parcial, lo incompleto, lo inacabado, y como probabilidades probatorias indican insuficiencias en cuanto a los reflejos de la realidad material objeto de conocimiento.

Cuando se señala que entre la verdad y el error no existe el tercero intermedio de lo probable, y que los juicios de lo probable no se derivan de lo estipulado en la categoría descriptiva de que se trate, se significa con puntualidad que en la dogmática penal sustancial:

No existen, ni tienen cabida conceptual las categorías de probabilidad de autoría, probabilidad de adecuación típica, probabilidad de conducta homicida, probabilidad de dolo, ni probabilidad de imprudencia, etc., etc.

Esas probabilidades son concepciones atípicas y constituyen un adjetivo imposible de aplicar en el derecho penal sustancial. Se trata de valoraciones, por así decirlo, intermedias, que no hacen parte de los tópicos, ni de los sistemas de la dogmática penal.

Por el contrario, lo que existen son los conceptos formales y materiales de autoría o no autoría, sin que entre estos tenga cabida la probabilidad de autoría. 

A su vez, lo que existe es la valoración de adecuación típica y conducta atípica, sin que entre las mismas haya cabida a la probabilidad de adecuación típica. 

Así mismo, lo que existe es la valoración de conducta dolosa e inexistencia de dolo, sin que entre ellos haya espacio para hablar de la probabilidad de dolo, etc., etc.

Conforme a las anteriores reflexiones, se demuestra que entre la verdad y el error, la probabilidad no existe como tercero intermedio[4].

Lo anterior, se torna aplicable al derecho penal, en donde no tienen cabida los probables sustanciales, toda vez que “los probables de adjetivación sustancial” cualquiera fuera la probabilidad a la que se intentara hacer referencia argumentativa, no hacen parte de los universos del derecho penal, de las particularidades, ni singularidades de la dogmática penal.

Si la probabilidad no caracteriza, ni identifica los contenidos objetivos del juicio que se realiza: 

Y, si la probabilidad contrae vacíos e insuficiencias, y si estas surgen de los contenidos inacabados de las pruebas, y se proyectan hacia todas las categorías que adjetivan la conducta humana:

Es de consecuencia, afirmar que las dudas resultantes de la probabilidad se consolidan en el postulado de in dubio pro reo. 

Los Profesores Framarino[5], Romanogsi[6], Brichetti[7], Mittermaier[8], Pietro Ellero[9], Sentis Melendo[10] y Muñoz Sabaté[11], se refieren a la probabilidad desde distintas perspectivas, pero en conjunto coinciden en que esta obedece a grados de argumentación, en los que coexisten razones convergentes y divergentes hacia un punto especial o hacia varios en par­ticular, o respecto al conjunto en general. 

Se trata de grados de argumentación que pueden conducir a la certeza[12] y a las pruebas acumulativas de certeza[13], pero como argumentaciones probabilísticas no son certeza.

De las convergencias y divergencias que se presentan en la probabilidad, las cuales proyectan contenidos probatorios parciales e inacabados respecto del objeto de conocimiento, y soportan motivos para creer y no creer, se puede inferir que:

Los grados de argumentación de cara a la demostración de que se trate, se proyectan como no concluyentes:

En esa medida, el conocimiento se queda en las valoraciones no graduables en términos fijos, precisos, ni menos matemáticos, de lo más o menos aproximativo.

Por tanto, de la probabilidad con sus grados de lo más o de lo menos, sólo pueden derivarse dudas probatorias.

Si bien es cierto, que la probabilidad puede conducir a la certeza, ello no traduce que sea ni constituya la certeza. Por tanto, con fundamento en probabilidades que comporten dudas, no ha lugar a proferir sentencia condenatoria[14].

En la probabilidad los grados no cuantificables de lo mas o menos probable no dependen del quantum de las fenómenos, sino de los contenidos a favor y en contra, de lo cual se infiere, que la verdad y certeza no traducen equivalencias a la probabilidad:

Pues, “la verdad, como la probabilidad, no puede ser considerada” como “el simple agregado, como de una pieza junto a otra,”, ni “como la simple suma aritmética de los datos probatorios, sino como el resultado de su conexión intrínseca, de su reducción a una unidad orgánica”[15].

De otra parte, teniendo en cuenta que la probabilidad no es dable graduarla mediante términos fijos, ni numéricos, toda vez “que el numero de motivos que en abstracto[16] pueden presentarse, es indefinido”[17], ni tiene sentido hablar de cantidades de prueba[18], ello no significa que en el proceso de conocimiento no pueda apreciarse y valorarse el aumento o disminución de la probabilidad, sin llegarse a lo incierto de clasificarla como, lo probable, probabilísimo, o menos probable, pues como lo señala Kopnin

"la modificación, el aumento o disminución del grado de probabilidad de un juicio no supone ningún cambio en su contenido objetivo, no conduce ni a la disminución ni al aumento de sus factores objetivamente verídicos, ni a que el conocimiento se depure de factores ilusorios[19]:

En esa mirada, significamos que el aumento o disminución de la probabilidad no cambia el contenido objetivo de la misma.

Empero, ese crecimiento o decrecimiento lo que sí cambia es la relación subjetiva del investigador con la posibilidad de demostración de lo que se trate; relación en la cual como expresa Muñoz Sabaté, produce el efecto en sentido que el juez se balancee entre los extremos del “más o menos convencido de una afirmación controvertida, lo cual es lo mismo que aducir que se halla correlativamente menos o mas convencido de la afirmación opuesta”[20].

Si el juzgador llega a este estadio, puede afirmarse que se encuentra ante una relación subjetiva, diciente, pero abstracta, indeterminada e incierta.

Y lo es así, porque en la probabilidad, no hay certezas, no hay plenitudes probatorias, por el contrario, lo que existen son dudas y, ante la presencia del in dubio pro reo, no podrá fundarse con justeza una sentencia condenatoria[21].

La probabilidad como grado de argumentación en orden a la demostración de sus enunciados, posee contenidos objetivos en los que concurren vacíos, lagunas, insu­ficiencias, expresiones probatorias inacabadas y fracciones de pruebas, las que son dables denominar como eslabones perdidos, solitarios, inconexos, excluyentes o en contradiccción.

Esas objetividades, revelan la probabi­lidad y aumentan o disminuyen la argumentación, pero su aumento o disminución no logra que desa­parezca la probabilidad, simplemente la aumentan o disminuyen, y en dicho cre­cimiento o decrecimiento, también, crecerá o decrecerá la relación subjetiva que tengamos con la probabilidad.

A la relación de crecimiento o decrecimiento, sencillamente se le denomina duda, estadio de conocimiento que no es exclusivamente subjetivo, toda vez que no se trata de que subjetivamente o de manera unilateral se pueda llegar a dudar o no en forma libertaria.

Por el contrario, la duda como estadio en el que residen argumentaciones de lo probable, posee extremos objetivos, con los cuales no es dable proferir sentencia condenatoria.

Los contenidos subjetivos y objetivos de la duda no se disuelven por vía de lo subjetivo, sino conforme a soportes fácticos que permitan su resolución racional; superación en la cual el proceso de conocimiento avanza hacia la verdad objetiva, verdad jurídica y hacia el estado luminoso de certeza. 

Por el contrario, ante las circunstancias de la no superación subjetiva u objetiva de las dudas, ante la no disolución de los contenidos dubitativos, la decisión a adoptar sólo podrá efectuarse a favor del procesado, con aplicación del in dubio pro reo.

Al comprender así la probabilidad, nos apartamos de quienes so pretexto de que “en el ámbito del proceso no cabe hablar de una verdad absoluta”[22], han llegado a considerar que en el proceso penal la verdad se cumple con las “simples probabilidades”, predicado que es pregonado por Geny, cuando afirma: 

“que en derecho lejos de pretender una rigurosidad matemática, nosotros no aspiramos mas que a realizaciones aproximativas”[23].

La teoría de probabilidad[24] y verosimilitud como máxima aspiración en la actividad de investigación y juzgamiento se ha formulado en los siguientes términos:

"la verdad es sólo un valor límite y la libre apreciación de la prueba tiene por tanto, que considerarse un cálculo de probabilidades; no merece adhesión. Es correcto que la verdad es imaginable solo como "valor límite". De ahí se explica también esa fórmula de perplejidad que es la verosimilitud rayana en certeza. Pero de ahí no se sigue que haya de renunciar a la convicción de la verdad, sino que hay que operar con grados diversos de probabilidad o de verosimilitud[25]:

Los argumentos mediante los cuales se pregona que en los ámbitos procesales, incluido el penal, no cabe hablar de verdad absoluta, es un postulado que se deriva de la afirmación en sentido de que “la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas”[26]:

Son planteamientos que se fundan en la discusión interminable acerca de la verdad y sus contenidos; acerca de la posibilidad del hombre de llegar a conocimiento de la verdad, y acerca de si la verdad es absoluta o es relativa.

Se trata de temas espinosos sobre los que es dable compartir la afirmación en sentido que en tratándose de las áreas de saber del derecho penal y debido proceso penal, en efecto, no ha lugar a hablar de la aplicación de la categoría de verdad absoluta, no ocurriendo lo mismo con la categoría de verdad relativa.

Al respecto, nos permitimos afirmar que la no aplicación de la categoría de verdad absoluta a las áreas de saber del derecho penal y debido proceso penal, hallaban explicación, no tanto, por la pregonada imposibilidad o incapacidad del hombre de acercarse a la verdad objetiva en su totalidad concreto-relativa, sino en los pretextos dados como argumentos de apariencia de quienes en forma ligera, siguen dudando de los infinitos potenciales de esa maravilla cósmica llamada naturaleza humana.

Esos argumentos, todos los días se niegan, habida razón de los esfuerzos del hombre en su conquista de indistintos conocimientos que constituyen el universo y patrimonio científico de la humanidad, lo cual confirma que las capacidades y potencialidades cognoscitivas de la naturaleza humana son infinitas, como infinitos son los objetos de conocimiento del mundo material en sus realidades de lo natural y social.

En esa medida, los enunciados de la no aplicación de la categoría de verdad absoluta a los órdenes de saber del derecho penal y debido proceso penal, no residen en la imposibilidad o incapacidad del hombre de acercarse a las verdades concretas-relativas de los universos que lo rodean.

Por el contrario, la razón esencial de la no aplicabilidad de la categoría de verdad absoluta a las áreas de saber del derecho penal y debido proceso penal, está dada en que los tópicos, sistemas, conceptos y categorías de estos ordenes no obedecen a criterios de validez universal, sino a criterios de mutabilidad, provisionalidad, a contingencias e intereses de quienes interactúan en los procesos sociales de criminalización de creación de normas y aplicación de las mismas.

Conforme a lo anterior, resulta que los conceptos y categorías jurídico formales, no obedecen a criterios de verdad ni validez universal, sino que resultan condicionados y determinados por quienes interactúan en los juegos e intereses del poder, los cuales, además, se afectan por los balanceos de los postulados de la doctrina y jurisprudencia, en las que concurren concepciones humanistas que fortalecen el del Estado constitucional social y democrático de derecho, y que a su vez concurren con las que se nutren del efectivismo y resultadismos.

En acápites anteriores afirmamos que la no aplicación de la categoría de verdad absoluta a los órdenes de saber del debido proceso penal, también, resultaba explicativa, habida razón que en las resolutivas judiciales interactúan las ecuaciones del saber y poder, como lo enseña Ferrajoli; resultando, en ocasiones, impredecible establecer cuál de estos extremos, el del saber o el del poder se proyecta como factor determinante en la decisión judicial.

Pero la circunstancia de que en los objetos de conocimiento del derecho penal y debido proceso penal no pueda hablarse de verdad absoluta, y por el hecho de que la verdad jurídica no corresponda a criterios de lo absoluto, sino a criterios de lo relativo:

Ello, no constituyen razones suficientes con las que se permita hacer apostasía y abjuración de la realidad objetiva y verdad objetiva[27], para que en forma residual y minimizada se pueda abrir el paso y dar el salto anti-dialéctico de llegar a concebir los contenidos de la verdad jurídica, como simples verdades probables, entendidas como máxima aspiración a la que se pueda llegar en el proceso de conocimiento de los temas penales.

En tratándose del sistema acusatorio, se mantiene la carga en sentido que a quien corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal[28] del procesado es a la Fiscalía[29]; carga en la que pueden incidir dudas sobre la misma, las cuales se deben resolver a favor del procesado, lo cual traduce que esa carga de la responsabilidad penal no puede efectuarse con medias pruebas, con pruebas semi-plenas[30], con medio certezas[31], ni con simples ejercicios de razonabilidades probables.

En otras palabras, entiéndase que los contenidos de la verdad relativa y la relatividad de la verdad jurídica, no significa que se puedan equiparar con las medias pruebas o parangonar con las atípicamente denominadas pruebas semi-plenas, o asimilar con las verdades a medias.

Esos paralelismos constituyen perversiones categoriales, las cuales de instrumentalizarse al interior del debido proceso penal, conllevarían a desnaturalizar los contenidos del concepto de verdad jurídica, pues, las medio verdades ni son verdades, ni menos podrían considerarse como verdades jurídicas.

Aunado a lo anterior, dígase que en los contenidos de la verdad jurídica en los que se dan las correspondencias de los contenidos de la lógica formal y lógica material, no se le pueden colocar cortapisas, como para llegar a hacer de la misma lo que al Estado se le llegue a ocurrir que es la verdad en expresiones distorsionadas, ajenas a su esencia.

Así las cosas, desde las categorías que dicen relación con los contenidos de la verdad objetiva, resulta imposible llegar a positivar voluntades políticas acerca de cómo se debe concebir la verdad, pues, ello sería como normativizar los procesos subjetivos y objetivos de aprehensión de la realidad objetiva por el pensamiento.

En suma, la expresiones doctrinarias que apuntan a concebir la verdad jurídica como simple probabilidad, obedecen a razones políticas, anti-garantistas y antidemocráticas.

germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotà noviembre de 2018

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[1] P. V. Kopnin, Lógica dialéctica, ob. cit., p. 483.

[2] Cfr. Morris Cohen y Ernest Nagel, Introducción a la lógica y al método científico, ob. cit. pp. 184 y 185.

[3] “De hecho en el proceso discursivo no hay nada intermedio entre la verdad y el error. El pensamiento puede desarrollarse bien en dirección a la verdad objetiva, bien en dirección del error. Es cierto, sin em­bargo, y así lo hemos indicado ya, que en el proceso verdadero puede haber elemen­tos de falsedad y en el error algunos aspectos verdaderos; sin embargo, la existencia de lo ilusorio en lo verdadero y de lo verdadero en lo falso no crea nada  intermedio entre la verdad y el error como dos procesos del desarrollo discursivo; distingue tan solo el carácter complejo y contradictorio de la propia verdad como proceso”.

“Afirmar que entre la verdad y el error hay algo intermedio, la probabilidad, puede llevarnos a la representación agnóstica de que la verdad, en general, es inaccesible. Esto lo hacen los positivistas modernos que, al principio, declaran probable todo nuestro conocimiento sobre el mundo exterior, pero niegan luego el contenido objetivo de la probabilidad. Opinan que la probabilidad no tiene relación con la verdad, que es algo intermedio entre la verdad y el error. Russel escribe, por ejemplo: “el que todo conocimiento humano, es dudoso en mayor o menor grado constituye una doctrina, proclamada aun por los escépticos y la Academia en su periodo escéptico, y que la antigüedad nos legó”.

 Y puntualiza: “La probabilidad no caracteriza el contenido objetivo del juicio, sino que determina el grado de su argumentación de su posible demostración” (…) “La probabilidad expresa directamente la relación lógica del juicio dado con otros juicios, cuya veracidad ha sido establecida, pero no la relación entre el juicio y la realidad objetiva”

“La modificación (el aumento o la disminución) del grado de probabilidad de un juicio no supone ningún cambio en su contenido objetivo, no conduce ni a la disminución ni al aumento de sus factores objetivamente verídicos, ni a que el conocimiento se depure de factores ilusorios. Por ejemplo, si la ciencia descubre un nuevo argumento a favor de la tesis de que «en Marte hay seres vivos», la probabilidad de este juicio aumentará, mas no se producirá ningún cambio en su contenido objetivo, no se verá incrementado en modo alguno por nuevos elementos, seguirá siendo el mismo aunque se modificará nuestra relación con él; por ello conviene diferenciar en el desarrollo del conocimiento el paso del error a la verdad, del tránsito de lo probable a lo fidedigno. En el primer paso se modifica radicalmente el contenido propio del conocimiento, varía la imagen cognoscitiva, es decir de la imagen que deforma la realidad se pasa a una nueva imagen que refleja la naturaleza material del objeto tal como existe al margen de nuestra conciencia (...)

“Cuando se pasa de lo probable a lo fidedigno, el contenido objetivo de la imagen cognoscitiva no varía en lo fundamental, permanece el mismo (ya verdadero, ya falso), pero el sujeto pensante adquiere conciencia de que su conocimiento es verdadero o falso y por ello cambia su actitud frente a él”.

Y agrega: “Lo fidedigno y lo probable no caracterizan el contenido del cono­cimiento, sino el grado, el nivel de su capacidad de demostración. La confusión de lo probable y lo fidedigno con el error y la verdad se debe al desconocimiento de la esencia gnoseológica y del valor de las demostraciones”

“Lo probable y lo fidedigno están vinculados con lo verdadero. Lo probable es el conocimiento en un grado de exactitud y argumentación; y lo fidedigno, de otro superior. En la di­námica del pensamiento lo probable se convierte en fidedigno y lo fidedigno origina una nueva probabilidad. En este sentido la probabilidad desempeña un papel activo en el dominio del objeto, en la aprehensión de sus propias cualidades. El juicio probable -al expresar un determinado nivel del conocimiento del objeto, su aprehen­sión hasta ciertos límites- es el camino que nos lleva a la verdad objetiva en su aspecto más completo y definitivo”. P. V. Kopnin, Lógica dialéctica,  ob. cit., pp. 498, 499, 500 y 501.

[4] En opinión contraria, Orlando Alfonso Rodríguez, escribe: “Probable.- Es concepto intermedio entre la certeza y la imposibilidad. Depende del grado que puedan sucederse actos y hechos realmente, es fluctuante y evidente; interpreta el acontecimiento en sentido positivo o negativo, sin dejar de lado las imprescindibles contingencias”. Orlando Alfonso Rodríguez, La presunción de inocencia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2ª Edición, Bogotá, 2001, p. 79.

[5] “Objetivamente, la probabilidad no tiene por con­tenido la simple verdad, como ocurre con la certeza, sino que presenta un objeto múl­tiple, pues tiene por objeto los motivos de mayor entidad y que confluyen a la afirmación, junto con otros motivos de menor importancia que se apartan de la afirmación” ( ...).

“¿En qué consiste subjetivamente la probabilidad? Consiste en la percepción de motivos convergentes y divergentes, todos los cuales se consideran dignos, en la medida de su diferente valor de ser tenidos en cuenta. De ese modo es fácil establecer ya la diferencia entre la probabilidad de un lado, y la certeza con motivos divergentes del otro. La probabilidad ve los motivos convergentes y los divergentes, y los considera a todos dignos de ser tenidos en cuenta, aunque mas los primeros que los segundos. En cambio, la certeza supone que los motivos divergentes de la afirmación no merecen racionalmente ser considerados, y por lo tanto afirma”

“Como en la acción de probabilidad hay motivos convergentes y motivos divergentes, todos los cuales son tenidos en cuenta, a medida que crecen los moti­vos convergentes y que disminuyen los divergentes, aumenta la probabilidad, y viceversa, a medida que disminuyen los motivos convergentes y crecen los divergentes, disminuye la probabilidad”.

Y puntualiza: “La probabilidad es, pues, graduable, pero la graduación no pue­de ser determinada mediante términos fijos, ya que el número de motivos que en abs­tracto puede presentarse es indefinido; y en cuanto los motivos que en concreto son tomados en cuenta, ante todo hay en ellos algo indeterminado que escapa a la adición numérica, pues no es solo el número de motivos lo que determina el grado de proba­bilidad, sino especialmente su importancia, que es un valor lógico, no susceptible de determinación aritmética”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob. cit., t. I. pp. 60. 64, 69 y 70.

[6] “la afirmación o negación de la exis­tencia de una cosa, en cuanto no excluye la duda de lo contrario. La probabilidad se podría definir como una afirmación por razones insuficientes” Romanogsi, citado por Giovanni Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, ob. cit., p. 16.

[7] “La probabilidad hace nacer en el ánimo la «presunción» que puede definirse con Romanogsi como «un juicio más o menos probable de la existencia o no existencia de un hecho, en vista de un acostumbrado modo de ser o de operar de determinados agentes o de determinadas circunstancias”. Giovanni Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, ob. cit., p. 21

[8] “Conviene distinguir muy bien la probabilidad de a certeza. Hay probabilidad, cuando la razón apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero solo en el caso que tos motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad, o de que las pruebas que debieran por sí mismas establecer a verdad no se presentan a primera vista con las condiciones necesarias, o de que, en oposición a los motivos suministrados por ella, existen otros también muy fundados en sentido contrario, o de que la convicción no descansa sino en ciertos datos, que a pesar de su reunión, no son todavía bastante poderosos para producir la certeza”

 Y agrega: “En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario”. Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal, ob. cit. p. 78.

[9] “Todo lo humano sabido y todas las ciencias en particu­lar, constan análogamente no solo de datos ciertos, sino también de probables (...) De hecho un caso es probable en cuanto al ánimo propende más a tenerle como cierto que a desconocerle tal carácter. A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Hay, pues, un íntimo lazo entre ambas”. Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales a tratado de la pena en materia penal, 6ª  ed., Madrid, Reus, 1968. p. 14.

[10] “el concepto de probabilidad no es en realidad un concepto cuantitativo de prueba, pero ayuda a valorarla, y por eso lo incluimos como un tramo de ese camino que ha de llevarnos a la prueba plena, perfecta o completa, que es la única que hubiera de hablarse como verdadera prueba, por mas que en su plenitud, completud o perfección, haya siempre bastante de relativo”. Santiago Sentis Melendo, La prueba, ob.cit. p. 296.

[11] “Con ello llegamos a un estadio probabilística, de mayor o menor intensidad, pero que no desdice ni merma su propia naturaleza. Se trata en definitiva de un juicio o dictamen que se apo­ya en un motivo de peso, sin excluir jamás el temor de que lo contrario sea cierto” (…)  “y solo podemos concluir arguyendo que el juez se halla en cada caso más o menos convencido de una afirmación controvertida, lo cual es lo mismo que aducir que se halla correlativamente menos o más convencido de la afirmación opuesta”. Luis Muñoz Sabaté, Técnica probatoria, ob. cit., pp. 62 y 65.

[12] “Por lo anterior se ve que en la material en que nos ocupamos, es decir en material penal, aunque la certeza no es la probabilidad, como lo hemos demostrado, no obstante la probabilidad es el camino mas frecuente de la certeza. Comenzamos por tomar en cuenta motivos para creer y motivos para no creer, es decir, comenzamos por la probabilidad y rechazando luego los motivos para no creer, pasamos a la certeza” (…)

“La probabilidad no entra, pues al servicio de la investigación criminal sino legitimando la facultad que tiene el Estado de investigar (potestas inquirendi), o como un primer paso hacia la certeza. Este segundo caso se verifica cuando a la prueba de la probabilidad, que presenta motivos que inducen a la creencia y motivos que apartan de esta, se agrega otra prueba que descarta los motivos divergentes de la creencia; y de esto modo se tiene, en conclusión, lo que nosotros denominamos prueba acumulativa de la certeza, vale decir, ese conjunto de pruebas que, al originar la certeza, pueden servir de legítima base a la sentencia condenatoria”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob. cit, T.I, pp. 67 y 68.

[13] Cfr. Simón Younes Jeréz, Credibilidad y certeza en la prueba judicial, Leyer, Bogotá, 2001, p. 180.

[14] “Pero, si en cuanto a los hechos ordinarios de la vida está bien que el hombre confíe en criterios que, por mas cuidadosos que sean, siempre tienen la condición de simplemente probables, no puede decirse que eso sea aplicable en la comprobación del hecho criminoso que se supone efectuado, ni que pueda permitirse cuando se trata de ejercer la sagrada y terrible función de la justicia penal, sagrada y terrible porque es una función divina en manos del hombre. Si pudiésemos condenar siguiendo juicios simplemente probables, la justicia penal, como ya lo hemos dicho, perturbaría la conciencia pública aún mas que el delito mismo, pues los ciudadanos honrados y pacíficos, mas que de las agresiones comunes de los delincuentes, se sentirían víctimas de las que son mas aterradoras por cuanto son irresistibles, esto es, las que les irrogaría la que a sí misma se diera el título de justicia pública. La certeza y nada fuera de la certeza como estado de ánimo, debe ser siempre lo que ha de servir de base a la condena”.  Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob.cit., p. 66.

[15] Giovanni Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, ob. cit., p. 9.

[16] “La posibilidad abstracta se manifiesta en las condiciones más generales de la aparición de un fenómeno; se expresa, asimismo, en las condiciones más generales de la acción de las leyes en que se funda dicha posibilidad. Sin embargo, para que la acción de estas leyes, adoptando una forma concreta, sea una posibilidad real –no meramente abstracta- se requiere que haya también, además de las condiciones generales, unas condiciones necesarias concretas. Por esta razón, la posibilidad real, por oposición a la abstracta, es la posibilidad de que surja un fenómeno en un tiempo dado y en determinada situación concreta” Rosental y G.M. Straks, Categorías del materialismo dialéctico, Grijalbo, México, 1965, p. 236.

[17] Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob. cit., p. 70.

[18] “Cualquier clasificación de la prueba puede tener una justificación, aunque algunas de ellas muy relativa; pero no la puede tener nunca la clasificación por razón de la cantidad, de la intensidad o de la dosis de la prueba. No tiene sentido hablar de prueba incompleta; la homeopatía no debiera tener aplicación al proceso probatorio. Puede haber medios de prueba, elementos de prueba, que no produzcan el resultado que se buscaba: verificar las afirmaciones. Cuando se habla de prueba, en su sentido global y general, sólo se puede tratar de la prueba plena, o completa, capaz de producir la convicción. Hablar de prueba incompleta es un contrasentido, porque la prueba o es total o y plena o no es nada; al menos no es prueba; será a lo sumo la expresión de una situación que pueda determinar, como luego veremos, una resolución del juez; los elementos probatorios, solo cuando produzcan la convicción del juez, podrá calificarse de prueba plena, que es la única que merece el nombre y tiene el carácter de tal”. Santiago Sentis Melendo, La prueba, ob cit., p. 84.

[19] P. V. Kopnin, Lógica dialéctica, ob. cit, pp. 499 y 500.

[20] Luis Muñoz Sabaté, Técnica probatoria, ob.cit, p. 65.

[21] “De todas maneras, la probabilidad no es certeza, y si al hablar de probabilidad puede admitirse una graduación de pruebas, esta última debe ser rechazada en absoluto cuando se habla de certeza”

“Por lo que hace relación a las pruebas de probabilidad propiamente dichas, pueden también considerarse graduables, pero no debemos olvidar que ellas no pueden servir de fundamento a la afirmación de culpabilidad, sino cuando se presentan como elementos de prueba acumulativa de certeza. De lo cual se sigue que cuando se habla de afirmación de culpabilidad, se supone siempre que se trata de pruebas de certeza, sea individual o acumulativamente; y como no existen pruebas semiplenas de certeza, se deduce una vez mas que sin prueba plena, no se puede nunca condenar a nadie”

Y agrega: “Pero no debemos creer que estas son simples cuestiones académicas, pues las medias pruebas que se condenan en nombre de la lógica, terminan siendo condenadas por la historia en nombre de la justicia. La histo­ria nos dice que cuando se admitieron fracciones de certeza y fracciones de prueba de la certeza, todas estas fracciones un buen día se pusieron complacientes al servicio de la estulticia y la ferocidad humanas, y se creyó justo apabullar a un acusado con el peso de fracciones de prueba ante imputaciones de delitos, que por cruel pedan­tería se denominaban privilegiados. En realidad ese era un triste privilegio, pues era el que la torpeza del hombre reconocía a la barbarie: el de castigar a un inocente como si fuese responsable”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob. cit., p. 105.

[22] Luis Muñoz Sabaté, Técnica probatoria, ob. cit., p. 62;

[23] Geny, citado por Luis Muñoz Sabaté, en Técnica probatoria, ob, cit, p. 62.

[24] Gerard Walter, refiriéndose a esta teoría de origen doctrinal escandinavo y de gran difusión en Alemania, especialmente en lo referente al proceso civil (que se aplicaría al proceso penal), al respecto escribe: “Esta doctrina parte de la base –y en cuanto tal no es nueva para nosotros- de que la “verdad” es solo un valor límite “idéntico al sumo grado de verosimilitud”. Por consiguiente, la función de la libre apreciación de la prueba no consistiría en llevar a un convencimiento de la verdad. Por el contrario, habrá de considerarla antes bien como un cálculo de probabilidades mediante el cual se juzga la existencia de hechos relevantes. Se entiende, pues, por sí solo que hay que contar con diversos grados de probabilidad o verosimilitud. Pero sería totalmente irrealista partir de grados de probabilidad o verosimilitud estadísticos. Se trata de un sistema bastante indeterminado como presumiblemente «probablemente», «ciertamente», o «evidentemente» (...) “Es un sistema en el cual la función del juez de constatar hechos se entiende como una apreciación de probabilidades o verosimilitudes” (…)

“En síntesis, la teoría de la verosimilitud preponderante en el proceso civil puede resumirse diciendo que la tesis del carácter determinante de esa verosimilitud no es aceptable ni en cuanto a su punto de partida, ni en cuanto a su realización, ni en cuanto a sus efectos”

“El punto de partida reza que, debido a las limitaciones de la capacidad humana sobre el conocimiento, en la búsqueda de la verdad se pueden obtener a lo sumo valo­res verosímiles o probables, y que por ende toda apreciación de una prueba ha de considerarse un cálculo de probabilidades. A ese punto de partida se le puede oponer la ley con su clara sistemática, según la cual un módulo de prueba inferior a la convic­ción de la verdad es suficiente solo por excepción en decisiones que por su impor­tancia secundaria o por su provisionalidad no han menester la misma garantía de exactitud que una sentencia definitiva. Y la idea de que la capacidad humana para llegar a conocer la verdad es limitada, hay que contraponerle el desafío de aspirar a lle­gar a ese conocimiento que debe servir de meta, no obstante, ser un valor límite posiblemente inalcanzable”.

“Por último, sin embargo, son los efectos de esa teoría los que suscitan los repa­ros más graves. Un sistema bien ordenado que exija para el reconocimiento de una pretensión en principio, la plena prueba de sus presupuestos y que se contente solo excepcionalmente —tanto en formulaciones procesales como en formulaciones de derecho material— con requisitos menores, se vería conmovido hasta en sus cimien­tos, si se generalizase esa aceptación de la verosimilitud preponderante. No solo el temor práctico de que se extiendan las pretensiones por responsabilidad, sino también objeciones de orden ético-jurídico se oponen a que una pretensión sea reco­nocida solo por ser preponderantemente verosímil”. Gerard Walter, Libre apreciación de la prueba, ob. cit., pp. 159, 210 y 211.

[25] Gerard Walter, Libre apreciación de la prueba, Temis, Bogotá, 1985, p. 194.

[26] “Aunque estemos convencidos de que la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas, es un deber de honestidad extremar el esfuerzo para acercarse lo mas posible a esa meta inalcanzable. Aun cuando estemos convencidos de que la sentencia final no podrá ser sino una sentencia de verosimilitud, y el error judicial nunca pueda excluirse del todo, ello no impide que el objetivo de toda la estructura del procedimiento tenga que consistir en darle a la búsqueda de la verdad una forma en lo posible profundizada y controlada, para que la distancia entre la verdad y la verosimilitud quede reducida a un mínimo”. Calamandrei, citado por Gerard Walter, en Libre apreciación de la prueba, ob.cit. p. 195.

[27] “Es hoy un lugar común, entre los autores de derecho procesal penal, describir uno de los fines o funciones del procedimiento como el hallazgo de la verdad objetiva, estoes, en otras palabras, como el conocer la verdad acerca de la hipótesis delictiva objeto del procedimiento, la imputación dirigida a una persona. Sin embargo esta función o finalidad del procedimiento sólo debe ser considerada como un idel, esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento penal, que constituye una de sus razones de ser, pero que, en un proceso concreto puede no ser alcanzado sin que ese procedimiento carezca de sentido”

“El procedimiento penal, en verdad, alcanza su objetivo aunque no se arribe al conocimiento de la verdad (no se alcance la certeza positiva o negativa, sobre la imputación) y pese a que se conozca claramente esa situación. Desde el punto de vista social el está concebido como uno de los instrumentos para arribar a la paz jurídica, como un medio para lograr una solución acerca del conflicto social que está en la base de un caso penal, como una herramienta para poner fin a ese conflicto mediante una decisión dotada de la autoridad del Estado (método de control social)” (…)

“Intuitivamente parece que la sublimación de este ideal, elevado a la categoría de máxima garantía, provoca ciertos desajustes. Pues, si así fuera, deberíamos cantar loas al inquisidor, tan preocupado de averiguar la verdad que casi no reconoció límite en pos de lograr el ideal. Este ideal sólo puede aparecer como principio garantista a través de otras máximas fundamentales que son, en realidad, las que le pueden conceder esa categoría. En un primer momento se sitúa el principio del derecho penal de acto, que impide considerar como fundamento de la aplicación del poder penal por parte del Estado hipótesis no verificables totalmente, porque, en gran medida, corresponden al futuro y no representan acciones u omisiones pretéritas del autor en el mundo (Derecho penal de autor o peligrosista), o se trata, simplemente, de imputar la forma en que el autor conduce su vida (vagancia, mendicidad: Derecho penal del carácter). El principio del derecho penal de acto tiene inmediata repercusión procesal: según lo dijimos, la verdad aquí estudiada, se vincula a la reconstrucción de una acción, realizada u omitida por el autor, situada en el pasado única cognoscible por el juez. Por último hace falta otro principio, esta vez de categoría procesal, para inferir que el conocimiento de la verdad puede, metafóricamente, ser considerado una garantía: se trata del in dubio pro reo, en tanto él exige que solo la certeza sobre la atribución de un hecho punible a una persona funda la reacción penal; en todo caso resulta desplazada la aplicación del Derecho penal (absolución)”. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, Fundamentos 1, Editorial del puerto, s.r.l., Buenos Aires, 2002, pp. 852 y 854.

[28] Nuevo Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.- art. 7º., inciso 2º.- “En consecuencia corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”

[29] La Carga de la Prueba de la responsabilidad penal, en cabeza de la Fiscalía, y como imperativo procesal penal que es, y que se recogiera en estatutos procesales anteriores ( Decreto 2700 de 1991, artículo 249, inciso 2º, el que regulaba: “Durante el juzgamiento, la carga de la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía”; en la Ley 600 de 2000, en su artículo 234, inciso 2º, el que regula: “Durante la actuación, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía; y que se recogiera, en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en su artículo 7º; como disposiciones procesales, son efecto y desarrollo del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, normativa, en la que se establecen las funciones de la Fiscalía General de la Nación, en punto de la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y de realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito; y en punto de sus funciones, de que trata el numeral 4º ejusdem, y que dice relación, con el acto de “presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público”;

 Carga de la Prueba en cabeza de la Fiscalía, la que a su vez, se consagra como imperativo, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, en el PARAGRAFO de su artículo 23, el que impera: “La Fiscalía está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado y a respetar sus derechos y garantías procesales. En consecuencia, no podrá negarse a responder sus alegatos y peticiones ni a decretar aquellas pruebas que solicite para su defensa, salvo en los casos previstos en la ley;  y así mismo en el Decreto Ley 261 de 2000, en el PARAGRAFO de su artículo 3º, en el que se impera: “La Fiscalía General de la Nación, está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten. En consecuencia, no podrá negarse a responder sus alegatos y peticiones ni a decretar aquellas pruebas que solicite para su defensa, salvo en los casos previstos en la ley”.

[30] “Por consiguiente, si bien debe considerarse inexacta la doctrina que distingue entre prueba plena y prueba no plena, en el sentido de que solamente la prueba plena es merecedora del apelativo de prueba, porque una prueba incompleta al ser tal deja de ser prueba – quae non es plena probatrio, plane nulla probatio est . La prueba que no es plena, sencillamente no es prueba alguna”. Giovanni Brichetti, La evidencia en el derecho procesal penal, ob, cit, p. 50.

[31] “La gradualidad de la certeza, conduce, pues, a su vez, a la gradualidad de las pruebas, y por lo tanto, surgen esas fantásticas denominaciones de prueba plena y semiplena, de semiplena mayor y semiplena menor, y todos estos extraños fraccionamientos, de la mitad, de los cuartos y de los octavos de prueba”

“Pero afortunadamente, podemos evitarnos el trabajo que implican estas deducciones de fracciones aritméticas, porque la prueba no puede ser sino un todo íntegro, ya que, como hemos dicho, en tratándose de la certeza no hay término medio, y así, o bien estamos ciertos de algo, o no lo estamos. La lógica no admite fracciones de certeza, y la media certeza es una contradicción en los términos, perdonable en la retórica vulgar, pero que no debe encontrar asidero en el severo lenguaje de la ciencia. Y así como no hay fracciones de certeza, tampoco pueden existir fracciones de prueba, pues, o bien la prueba no logra que en la mente se origine la certeza, o bien es apta para producir esa certeza, y en ese caso tenemos prueba plena de certeza con respecto al objeto probado”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob. cit. pp. 102 y 103.