Prisión Domiciliaria.- Requisitos

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 46930, se refirió a la prisión domiciliaria y a los requisitos para concederla. Al respecto dijo:

“(…) el sustituto de la prisión domiciliaria, prevista en el artículo 38 del Código Penal, el cual es reglamentado por el artículo 38 B ibídem, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014 que dice lo siguiente:

Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

(a).- No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;

(b).- Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;

(c).- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

(d).- Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

“En esa medida, se observa que el primer requisito establecido en la citada norma, hace alusión a que la condena proceda por una «conducta punible» que tenga una pena privativa de la libertad mínima señalada en la ley de 8 años de prisión o menos.

“Acerca del alcance del concepto de «conducta punible» en dicho contexto, la Sala en un caso que recoge un supuesto de hecho semejante al de ahora, señaló lo siguiente (CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 45181):

“En el pronunciamiento CSJ SP, 31 ago. 2005, rad. 21720… la Colegiatura hizo una síntesis de la jurisprudencia precedente y concluyó que, con relación a la exigencia objetiva aludida, «por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian»; entonces, el tiempo previsto por dicha norma corresponde al de la sanción mínima del delito, incluyendo los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad.

“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y que deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros:

.- los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), 

.- las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; 

.- el exceso en las causales de justificación), 

.- y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).

“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.

“Sobre la misma temática ha puntualizado la Sala de Casación Penal:

“No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad. (CSJ SP, 15 sep 2004, rad. 19948, reiterada en CSJ SP, 18 nov 2008, rad. 30539).

“En el sub judice, dentro de las cláusulas del pacto no se encuentra el otorgamiento de la privación de libertad en la residencia del acusado, pero ello de ninguna manera impedía que la judicatura evaluara la posibilidad de acceder a ésta, por lo tanto, la negativa categórica del a quo y el ad quem constituye una violación directa de la ley sustancial que merece corrección en sede extraordinaria, pues tal prohibición no está contenida en los textos que regulan el preacuerdo…

“Si bien en el citado precedente se excluyen los efectos de la «sentencia anticipada» para determinar la pena en orden a establecer si concurre el requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 38B del estatuto punitivo (pena de 8 años de prisión o menos para el delito por el que se procede), por igual se advirtió que tratándose de «preacuerdos» se debía tener en cuenta la tipificación fruto de esa aceptación de culpabilidad consensuada.

“Tal postura obedece, como ya lo ha precisado esta Corporación, a que en términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicha aceptación de culpabilidad se entiende que es la acusación, contrario sensu a como ocurre en la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada), en donde «la reducción de la pena no surge a consecuencia de una tipificación más favorable, sino que la rebaja en la sanción se hace teniendo como punto de partida la imputación jurídica que corresponda, que procesalmente puede ser la señalada en el acta de aceptación de cargos respectiva, o en la resolución que resuelve la situación jurídica, cuando es necesario definirla, o en la acusación; dependiendo del momento en que se produce la referida aceptación (art. 40)»[1].

“De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más favorable, el concepto «conducta punible», para efectos de establecer la pena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo.

“Así las cosas, como en el caso de la especie se procedió por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el cual tiene una pena mínima de 9 años, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 (modificado por los artículos 38 y 19 de las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011); el mismo se preacordó bajo la forma de participación de la complicidad; y en el artículo 30 ibídem, dicho amplificador del tipo conlleva a que se disminuya la pena de una sexta parte a la mitad, debe concluirse que la sanción mínima para este ilícito quedaría en 4 años y 6 meses, la cual es inferior a la requerida en el numeral 1º del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 para acceder a la prisión domiciliaria, por consiguiente, en este asunto es evidente que se cumple dicha exigencia.

“El numeral 2º del artículo 38B prevé que la conducta punible respecto de la cual se pretende conceder la prisión domiciliaria, no debe ser una de aquellas excluidas del mecanismo de la prisión residencial en el artículo 68A del Código Penal.

“Cabe señalar que esta última norma contiene dos condiciones que impiden el otorgamiento del beneficio[2]:

“De un lado, el inciso 1º del artículo 68A del estatuto punitivo exige que la persona no haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.

“Y de otro, el inciso 2º de la norma en comento contiene un listado de ilícitos frente a los que no procede el beneficio[4].

“El numeral 3º del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, establece que para efectos de conceder la prisión domiciliaria, el procesado debe contar con arraigo familiar y social (...).

“El juzgado de primera instancia negó la concesión del citado beneficio, tras considerar que el acusado no respetó el compromiso de permanecer en su vivienda cuando estuvo bajo detención preventiva residencial, pues se ausentó de este sitio para ir a trabajar sin contar con permiso para ello.

“Tal razonamiento, validado implícitamente por el juez colegiado en su sentencia, denota una equivocada interpretación sobre la norma en comento, empleada para determinar la improcedencia del sustituto a favor del procesado, que no se aviene a la teleología del novel precepto, ni al sentido estricto de su texto.

“En efecto, la redacción inicial del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 exigía, como requisito subjetivo para otorgar la prisión domiciliaria, la evaluación del desempeño personal, laboral, familiar y social del condenado, en orden a determinar seria y fundadamente que no pondría en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena[5].

“Sin embargo, con la promulgación del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, se sustituyó dicha exigencia por una de carácter objetiva consistente en la demostración del arraigo familiar y social, cuyo estudio se muestra menos severo que el de aquél condicionamiento subjetivo. Y ello se explica con los propósitos que tuvo el legislador al expedir esa nueva normatividad, principalmente el encaminado a conjurar la crisis carcelaria, flexibilizando la aplicación de algunos subrogados, aunque sin renunciar a las funciones retributiva y de prevención especial de la pena, en los casos de conductas punibles de mayor gravedad y de procesados reincidentes en la comisión de delitos.

“Es sabido que uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso», tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes. 

"Por eso se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales en determinadas circunstancias, pero excluyendo de esos beneficios la reincidencia y determinados delitos (art. 68A), con el fin de guardar coherencia con los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de criminalidad ya previstos en otros estatutos legales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).

“En el caso de la prisión domiciliaria, es claro que la eliminación del requisito subjetivo que imponía la evaluación del comportamiento previo del condenado, para pronosticar si representaba un peligro para la comunidad o si evadiría el cumplimiento de la pena, es una respuesta al propósito de esa política criminal, pues al tiempo que se efectuó tal supresión, pasando a exigirse únicamente la demostración del arraigo familiar y social, se condicionó el otorgamiento del sustituto a la aplicación del artículo 68A mencionado.

“Ahora, la Sala[6] ha definido el arraigo como «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes…».

“Luego, entonces, si la norma vigente lo que pide examinar es el arraigo del procesado, esto es, la existencia de un vínculo objetivo del procesado, ya sea de índole social o familiar, con el lugar donde reside, resulta inapropiado invocar su comportamiento anterior, incluso el asumido en el curso del proceso, para negar el sustituto punitivo, si ello nada tiene que ver con dicho concepto. 

"Tal proceder no solo desconoce la literalidad de la norma (art. 38A Ley 599 de 2000), sino que termina por adicionarla al recurrir a valoraciones de carácter subjetivo no contempladas actualmente en la disposición legal.

“Ciertamente, el incumplimiento del sentenciado de su obligación de mantenerse recluido en su vivienda mientras estuvo bajo detención domiciliara es un acto reprochable que merece ser rechazado totalmente. Inclusive, debió ser reprimido oportunamente mediante la figura de la revocatoria del beneficio prevista en el artículo 316 de la Ley 906 de 2004.

"Pero también resulta por completo inadmisible que en el análisis ya no de la medida de aseguramiento sino de la prisión residencial, se acuda, con el fin de negarla, a lo censurable de ese acontecimiento previo para hacerlo parte de un diagnóstico – pronóstico comportamental que quedó abolido por la ley cuando ésta redefinió los requisitos que determinan la procedencia de dicho sustituto punitivo, haciéndolos consistir en requerimientos de índole solo objetiva".

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[1] CSJ SP16907-2016, 23 nov. 2016, rad. 46684.

[2] CSJ AP907-2015, 25 feb. 2015, rad. 45244: «La confusión del censor surge de la remisión que el mentado canon realiza al inciso 2º del artículo 68A modificado, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a «quienes hayan sido condenados por delitos dolosos…», relacionando a continuación un catálogo de ilícitos que dada su especial gravedad y superlativa ofensa a los bienes jurídicos tutelados, excluye a quienes sean condenados por esas conductas para ser favorecidos con el supracitado subrogado penal, prohibición que también cobija al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de otros beneficios judiciales o administrativos.

Ese reenvío legal obliga al intérprete a realizar un análisis sistemático de las normas que regulan el respectivo mecanismo sustitutivo o beneficio penal, con la finalidad de establecer su procedencia, por cuanto el verdadero alcance de un determinado instituto puede estar dado, como ocurre en el caso del subrogado de la prisión domiciliaria, por la articulación de varios preceptos.

[3] Audiencia del 19 de marzo de 2015 de aprobación de preacuerdo y artículo 447 de la Ley 906 de 2004, record 23:00.

[4] “Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” (No se tiene en cuenta la reforma introducida a través del artículo 4º de la Ley 1773 de 2016, toda vez que no estaba vigente para la época de los hechos).

[5] ARTÍCULO 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…

[6] CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 46647.

[7] Audiencia del 19 de marzo de 2015 de aprobación de preacuerdo y artículo 447 de la Ley 906 de 2004, record 27:00.