Requisitos Esenciales del Contrato Estatal.- Criterios
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de
noviembre de 2016, identificada con el radicado 46037 se refirió a los criterios
para determinar los requisitos esenciales que corresponden a la esencia del
contrato estatal. Al respecto dijo:
“Según el art. 410 del CP, el
servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato
sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en pena de prisión.
“Por ser un tipo penal en
blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la
definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han
de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal.
"Ello
comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la
función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía
de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo
complementen[1].
“Tales preceptos
normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones
administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior.
"Eso sí,
siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes
para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición
en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).
“En relación con el
ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier inobservancia o falta
de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la
contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.
“El quebrantamiento
de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del
contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la
ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas
que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función
administrativa.
“A fin de identificar cuáles
requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres
criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general
del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de
Contratación Estatal.
“El primero de ellos
se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas,
son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente.
“Son de su naturaleza las que, no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.
“Por su parte, el art. 1741 inc. 1º ídem señala que la nulidad absoluta de
un contrato deriva de un objeto o causa ilícita o la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos contratos, en
consideración a su naturaleza.
“El
segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato
estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta
norma, será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia
absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre
(i).- con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
(ii).- contra expresa prohibición constitucional o legal y
(iii).- con abuso o desviación de poder.
“Sobre el particular, la
Sala (CSJ SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualizó:
“No toda infracción de un requisito de legalidad, por
vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los requisitos
esenciales del contrato, y para la identificación de éstos el operador judicial
debe atender dos aspectos: de una parte, acudir a la teoría general de los
negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la ineficacia, la
inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona la pretermisión
de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para el respectivo
negocio; y de otro, complementario del anterior, aplicar a cada uno de los
momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y liquidación) los
principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la
contratación Estatal.
“En
relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 consagra sus propias
causales, y en el artículo 44-2 prevé como motivo de invalidación absoluta,
celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto
de trascendental importancia, pues además de remitir a las exigencias
constitucionales inherentes a la contratación administrativa, que naturalmente
no pueden ser obviadas por servidor público alguno, enlaza con lo dispuesto en
el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, en el que se prohíbe a las autoridades
responsables de la contratación obrar con desviación o abuso de poder y eludir
los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese
Estatuto.
“En
tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito
contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en
la materialización de los principios rectores de la contratación estatal.
"Sobre
esa base, la jurisprudencia[2] tiene
dicho que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación
administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
“Ello, por cuanto
tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en
materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales
esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación
estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales
(arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).
“Sobre la incorporación de los principios que rigen la
contratación con el Estado a los tipos constitutivos de celebración indebida de
contratos, la Sala ha expresado:
“Los principios rectores irradian toda la materia de
que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son
constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.
"Por ello, sí es
factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales
esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados
en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993.
“[…] Los principios rectores son el alma de los
bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración
como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.
"Así,
por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un
requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende
por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la
moralidad y la transparencia de la función pública[3].
“Bien se ve, entonces, que
junto a las formalidades esenciales del contrato estatal, determinadas a partir
de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de
los contratos con la administración, el acatamiento de los principios rectores
de esta faceta de la función pública constituye un requisito esencial
aplicable, sin excepción, a los contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad.
35.344).
“Por otra parte, en lo que
atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del CP, según la fase en que se
encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad de la conducta del
servidor público no se predica de la totalidad de las etapas contractuales.
“Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb.
2005, rad. 21.547 y CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión
de este delito se refieren a comportamientos distintos; así, una
es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar
el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien
lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no
verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
“Es decir, en el delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de
formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal.
Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may. 2003,
rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada.[4] Por
expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las
etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo
lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite
del contrato.
“La tramitación, en
sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los
pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la
celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para
darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales
esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a
la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y
de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el
fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto
derivado de su ejecución[5].
“Esa comprensión del
limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410
del CP, según las aludidas fases de la contratación, descartando su ampliación
a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de
legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º ídem). Al
respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente:
“Ninguna explicación
razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales,
hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para definir
las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que
el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente
a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual,
porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente
contractual y el atinente a la liquidación.
“Dígase,
adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la
contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se
desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como
planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo
cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición
de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca
estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley. Si
tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización
de todos sus elementos descriptivos.
“De suerte que, se reitera,
la inobservancia de los requisitos legales concernientes a la ejecución del
contrato estatal (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993) no realiza el tipo
objetivo del art. 410 del CP. Tales requerimientos no pueden confundirse con
las formalidades pertenecientes a la tramitación ni a la celebración stricto
sensu”.
[2]
En
este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ
SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como la Corte Constitucional (sents.
C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y C-429/97).
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