Dosis Personal de Estupefacientes.- Línea Jurisprudencial
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia
del 14 de marzo de 2018, radicado 46848, se refirió a la ausencia de adecuación típica del porte de la dosis personal de estupefacientes. Al respecto dijo:
“Partiendo
del discurso constitucional sobre el ámbito de protección del derecho
fundamental a la libertad general de acción -expresado en el libre desarrollo
de la personalidad (art. 16)-, articulado con la función de protección de
bienes jurídicos asignada al derecho penal, la jurisprudencia penal (cfr. CSJ
SP 15 sep. 2004, rad. 21.064 y CSJ SP
17 ago. 2011, rad. 35.978, entre otras)
abordó inicialmente la problemática de la punibilidad del porte de estupefacientes
para consumo personal, cuando se superaba en mínimas cantidades el tope legal
establecido para dosis personal, para dar una respuesta desde la perspectiva de
la antijuridicidad material (CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31.531).
“En esa línea
de pensamiento, a la luz del art. 11 del C.P., la necesidad de punición decae,
por ausencia de lesividad, cuando la conducta resulta inidónea para afectar la
salud pública, en tanto bien jurídico colectivo.
"Si el comportamiento no
trasciende la órbita personal del sujeto activo, habrá de estimarse carente de
dañosidad social y, por consiguiente, no puede predicarse su antijuridicidad.[1]
“Sin embargo,
a la luz del art. 49 inc. 6º y 7º de la Constitución -modificado por el Acto
Legislativo Nº 02 de 2009-, desde la óptica del tipo de injusto, se produjo una
evolución jurisprudencial en la comprensión del asunto.
“Hoy en día, es criterio consolidado, lo trascendental para justificar la
punición del porte de estupefacientes es su destinación, más allá de criterios
cuantitativos que inicialmente hicieron parte de la definición del concepto de
dosis personal.
“Así, independiente de la cantidad (art. 2º de la Ley 30 de 1986), si el propósito
específico del sujeto activo es el de portar o tener drogas para su propio
consumo, su comportamiento deviene atípico, máxime si se trata de una persona
en estado de adicción.
“Empero, si la intención concreta va más allá de la órbita personal del
consumidor -al margen de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la
intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos,
el comportamiento se torna punible por interferir en derechos individuales y
colectivos que conforman el bien jurídico supraindividual salud pública.
“Parecería paradójico que, en sede de
tipicidad, tuviera lugar un análisis atinente al menoscabo del bien jurídico,
por ser aquél un examen que, en línea de principio, es característico de la
antijuridicidad.
“Empero,
cimentándose el injusto típico en el desvalor de resultado y, por ende, en el
principio de lesividad, para nada contradictorio se ofrece que la afectación
del interés jurídico protegido por la norma funcione como un criterio de
interpretación anticipado en el proceso de adecuación típica, máxime que, en la
temática concernida, el propósito del porte de tales sustancias es determinante
para valorar la relevancia penal de esa conducta.
“Tal constelación es una muestra de que
el proceso de adecuación típica comporta una doble valoración: el juicio de
correspondencia comparativa (homogeneidad) entre la conducta y el tipo, más un
juicio adicional de verificación sobre la idoneidad de esa conducta típica para
afectar el bien jurídico tutelado por la norma[2].
“Hay circunstancias
de atribución al tipo que, de entrada, hacen decaer la afirmación de la
punibilidad, como la insignificancia de la conducta o su adecuación social. Si
un comportamiento es socialmente adecuado, sin más, ha de entenderse atípico[3].
“Por ejemplo, si el
consumo de estupefacientes no puede ser sancionado, por ser manifestación de la
libertad general de acción, el porte de drogas destinado para el propio consumo
mal podría estimarse tipificado en la ley penal.
“En esa dirección, la Sala expresó (CSJ
SP3605-2017, rad. 43.725):
“Y tras destacar que con anterioridad la Corporación, cuando se superaba
la cantidad establecida como de uso personal, había resuelto los asuntos en
sede de antijuridicidad en relación con el daño potencial o puesta en peligro
de los bienes jurídicos protegidos como la salud pública, la seguridad pública
y el orden económico y social (CSJ SP, 3 sep.
2014, rad. 33409; CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 42617, entre otros), se
puntualizó que ahora tales eventos han de ser desarrollados dogmáticamente en
los terrenos de la tipicidad, porque con la modificación hecha a través del
Acto Legislativo 02 de 2009, el ánimo de ingesta de las sustancias se
constituye en ingrediente subjetivo o finalidad del tipo, de ahí que el porte
de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo
ha de considerarse como una conducta atípica.
“Así, se concluyó que:
“…En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la
dosis personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada
para el consumo.
“Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está
destinada para el uso personal, mutatis mutandi, cuando es palpable esa
finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de
tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad
de la droga que les sea hallada.
[…]
“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos
dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo
personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias
modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente
la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o
introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla,
conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla,
suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.
“En la misma línea, la Corte ha clarificado que incluso tratándose de consumidores o adictos siempre se debe
analizar si la finalidad de la posesión o tenencia del alcaloide era para su
consumo personal, porque puede suceder que la cantidad supere exageradamente la
requerida por el consumidor, o la intención sea sacarla o introducirla al país,
transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla,
venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con
ánimo diverso al consumo personal, casos en los cuales la conducta del
consumidor, concurrente con esas otras finalidades, lo convierte en un
infractor penal.
“En posterior
decisión, luego de repasar históricamente el recorrido jurisprudencial en el
tratamiento del tema tanto en la jurisprudencia constitucional como
especializada, la Sala concretó la evolución dogmática del asunto, para
determinar que el referente más adecuado para analizar la problemática penal
del consumo personal de drogas y del porte destinado a ese simple propósito, es
el de la tipicidad objetiva, en la identificación de un ingrediente subjetivo
del tipo. A ese respecto, se lee en la CSJ SP9916-2017, rad. 44.997:
“En este
sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ
SP-2940 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131 6 abr. 2016, rad. 43512 y CSJ SP-3605,
15 mar. 2017, rad. 43725, en el sentido de considerar el ánimo -de consumo
propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o
finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su
responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición.
“Con ello, la Corte está reconociendo
la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se
conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos
subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto[4], que son
aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en
ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un
componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del
sujeto realizador de la conducta descrita. […]
“En todo caso, la función de esos
ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo
jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad
de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.
“De esa manera, en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos
diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica
del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar
consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo
acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas
sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el
contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de
destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
“Ahora bien, ese ánimo ulterior
asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al
consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información
objetiva recogida en el proceso penal.
“Por eso, si bien
es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina
la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos
demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la
elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de
dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que
alentaba al portador.
“Y ese dolo específico, valga destacar -no
obstante tratarse del análisis de un cargo por la vía de la violación directa
de la ley sustancial-, ha de ser acreditado por la Fiscalía, como quiera que la
demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los
estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al
tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien
tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.
Comentarios
Publicar un comentario