El In Dubio Pro Reo.- Ensayo Breve
El in dubio pro reo antes que advertirse
como una constitucionalización subjetivada[1]
consolidada en el postulado de presunción
de inocencia, constituye un estadio cognoscitivo en el cual concurren soportes
fácticos que afirman y niegan la existencia del objeto de conocimiento de que
se trate[2].
En los
contenidos del in dubio, concurren
pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, afirmaciones y negaciones,
las cuales como fenómenos en contravía, proyectan efectos de dudas respecto de
alguna o algunas de las categorías sustanciales en discusión al interior del proceso
de conocimiento penal de que se trate.
En el in dubio pro reo, acerca de la
existencia o no de un aspecto sustancial, se integran contenidos subjetivos y objetivos. Pero, esa ecuación
no se materializa por los efectos unilaterales de las simples dubitaciones en
punto de lo objetivo o subjetivo dadas en los fenómenos en contradicción.
El in dubio pro reo en su fase de hipótesis, verificación o infirmación de
la misma, comporta la unidad de contenidos subjetivos
y objetivos.
Ahora
bien, en lo que corresponde a los contenidos valorativos del in dubio pro reo, habrá de tenerse en
cuenta que aquellos como concepto no surgen de la simple presencia de las
fenomenologías en contradicción.
En
efecto, por principio, de la concurrencia de soportes facticos afirmativos y
negativos respecto de un tema sustancial, lo que se plantea es una hipótesis de in dubio pro reo, la
cual deberá ser objeto de verificación o infirmación.
Con lo
anterior, se significa que tratándose de la valoración del in dubio pro reo, la labor fundamental del sujeto cognoscente no se
puede quedar en la mera identificación de las convergencias en contradicción.
Por el
contrario, de conformidad con ejercicios subjetivos y objetivos le
corresponderá discernir hacia donde se inclina la balanza de exclusiones, esto
es, habrá de preguntar y responder con ejercicios de sana crítica[3],
si los fenómenos de cargo tienen la potencia y capacidad de excluir aspectos totales
o parciales de los contenidos dados en los fenómenos de descargo; o si por el
contrario, los fenómenos de descargo están en potencia y capacidad de excluir
en totales o parciales, a las pruebas de cargo.
Téngase
en cuenta que cuando se plantea la hipótesis de in dubio pro reo, para el evento que los soportes de afirmación excluyan
o desplacen los de negación, o para la circunstancia que los fenómenos de
negación excluyan o desplacen los de afirmación, para el caso, no bastará con plasmar
afirmaciones sincréticas y de paso cajoneras, como las que se expresan cuando en
forma enunciativa se aduce en las consideraciones de la sentencia, que las
pruebas de uno u otro sentido no son creíbles, no obedecen a verosimilitud, no
merecen ninguna credibilidad, y que, por ende, no son de recibo, ni aceptables.
La
disolución, resolución o no, de la hipótesis
de in dubio pro reo, esto es, su verificación o infirmación debe efectuarse
conforme al principio de motivación[4],
en orden a demostrar y justificar de manera racional el porqué de las
exclusiones en uno u otro sentido, y motivar por qué no se otorga credibilidad
a los contenidos de las fenómenos contrarios de una u otra expresión.
La
verificación o infirmación de la hipótesis
de in dubio pro reo no se puede efectuar a plumazo limpio como
simples enunciados o conclusiones inmotivadas.
Por el contrario, las exclusiones
en uno u otro sentido deben comportar motivaciones serias y razonadas, más
nunca aplastamientos de índole subjetivistas.
Así las
cosas, cuando los fenómenos de cargo y descargo no se excluyen, ni disuelven,
será dable comprender que el in dubio ha dejado de ser hipótesis y se ha verificado como realidad.
Por el
contrario, cuando los fenómenos de cargo producen el efecto de excluir los de
descargo, o cuando los de descargo producen el resultado de excluir los de
cargo, lo que se traduce es el resultado de la disolución o resolución de las
contradicciones dubitativas en uno u otro sentido; y para el caso no podrá
hablarse de in dubio pro reo.
Desde los
albores de la teoría del conocimiento es dable comprender que el in dubio pro reo, no como hipótesis, sino como realidad, se consolida
cuando los fenómenos en contradicción no se excluyen, desplazan, ni destruyen
entre sí; resultado de donde surge el postulado universal del derecho penal en
sentido que:
“En materia penal, toda
duda, que no haya sido eliminada, se resolverá a favor del procesado”.
En
consecuencia, es precisamente de la no
exclusión, no eliminación de los contenidos en contradicción de donde se
erige y proyecta el in dubio pro reo, toda
vez que su existencia y aplicación ligado a la no infirmación de la presunción
de inocencia obedece a la imposibilidad
de disolver o eliminar las dudas y contradicciones que desde el punto de vista
probatorio se hubieran dado respecto a algún aspecto sustancial penal en
discusión[5].
El in dubio pro reo[6]
como principio universal del derecho probatorio con incidencias sustanciales,
constitucionalizado en el principio de presunción de inocencia, debe ser real, tangible
y no puede quedarse como simple posibilidad o enunciado teórico para la sola
recordación de los estudiantes y operadores del derecho.
En la
actualidad por efecto de la instrumentalización no de razones de derecho, sino de
políticas en las que tienen cabida el eficientísimo de las estadísticas que
como positivos generan angustia a funcionarios judiciales en punto de su estabilidad
laboral; observamos con asombro, como los pregoneros de la
responsabilidad objetiva se han dado a la labor de sustituir la garantía de presunción de inocencia[7]
por el predicado de presunción
responsabilidad penal[8], y
se han dado a la tarea de sustituir el principio
de culpabilidad por el anti-principio de necesidad funcionalista de la pena[9], y
en sus pretensiones anti-garantistas han llegado al aplastamiento de la
presunción de inocencia a través de la concepción de la inversión de
presunciones.
En esa medida, se plantea
y exigen inversiones de cargas probatorias[10],
correspondiendo no al Estado como es su deber[11]
la infirmación de ese postulado, sino al procesado la verificación de su
presunción de inocencia.
Esas inversiones
de presunciones y cargas probatorias constituyen retrocesos frente a
las conquistas democráticas de garantías individuales, legales y constitucionales
que dicen relación con el respeto que se debe dar a la presunción de inocencia; derecho, principio, y garantía que ha sido objeto de reconocimiento
internacional en la mayoría de las legislaciones penales de los Estados pertenecientes
a la comunidad de Naciones.
Desde
nuestra orilla garantista, pregonamos que la presunción de inocencia
debe ser objeto de respeto y seguir incólume y debe seguir siendo el instrumento
por excelencia de la relativa nivelación de la contradicción Estado-Individuo
dada en el proceso penal, en donde éste último por virtud de la presunción de
inocencia, tiene el derecho a seguir anteponiendo que sustancialmente
prevalezca su inocencia, y tiene el derecho a exigir que la infirmación de la
misma se efectúe conforme a los rigores del principio de motivación regente de
las sentencias judiciales y al interior de un verdadero debido proceso[12]
limpio; y no a que la desvirtuación se efectúe por vía de la necesidad funcionalista
de la pena, o a través de las inversiones de la carga de la prueba.
La
inversión de la carga probatoria, la presunción de responsabilidad penal y la necesidad
funcionalista de la pena constituyen engendros ideológicos reprochables.
En lo que
corresponde a la aplicación del in dubio pro reo como expresión del favor rei,
hemos de afirmar que su reconocimiento no es de exclusividad restrictiva para
las resolutivas de la sentencia.
En efecto, en los artículos 29 Constitucional,
7º de la ley 600 de 2000 y 7º, inciso 2º la ley 906 de 2004 que regulan el principio
de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no se estipularon salvedades, exclusiones o exclusividades de aplicabilidad
a estadio procesal determinado.
Por el
contrario, bajo el entendido que la presunción de inocencia e in dubio pro reo son derechos, principios
y garantías fundamentales que irradian todo el debido proceso penal, surge de
correspondencia que su aplicación y reconocimiento puede efectuarse, cuando se
profieren providencias con efectos sustanciales que afecten de cualquier manera
la libertad del justiciable, como puede ser en los espacios de formulación de
la imputación, definición de situación jurídica, formulación de la acusación y,
desde luego, sin discusión, en la sentencia.
Consideramos
que sobre cargas acerca de la responsabilidad penal del encartado que se hallen
afectadas por in dubios, estas dudas
se deben resolver, como mandato, conforme al artículo 7º del C.P.P. a favor del
procesado, con las consiguientes resolutivas sustanciales de abstención de
imposición de la medida de aseguramiento, revocatoria de la misma, preclusión
de la investigación, y que no decir de la absolución en la sentencia.
En lo que
corresponde a los adjetivos sobre los que puede recaer el in dubio pro reo, dígase lo siguiente:
Si como
bien es cierto, los in dubios surgen
y materializan con referencia a soportes probatorios que dicen relación con la responsabilidad
penal en la que de manera inseparable se integran los juicios de adecuación
típica, antijurídica y culpable, aspectos
que se tornan interactuantes en la noción
unitaria de injusto penal; de consecuencia se deriva que los adjetivos
sobre los que pueden recaer los in dubios
son sobre dudas acerca de la adecuación típica, existencia de causales de
justificación, respecto de la existencia de causales de inculpabilidad, o desde
una posición unitaria, dudas acerca de la existencia de motivos de ausencia de
responsabilidad.
En otras
palabras, las dudas pueden recaer sobre todos los extremos y contenidos que
integran el concepto de responsabilidad penal[13],
categoría que por dialéctica de contrarios implica los extremos que la niegan o
excluyen, con la salvedad que en tratándose de la ausencia de responsabilidad en
punto de errores invencibles, queda abierta la discusión, con argumentos a
favor y en contra, acerca de si tratándose de errores invencibles y en punto de
la vencibilidad o no, sea dable o no,
hablar de in dubio pro reo.
En
tratándose del Estado constitucional, social y democrático de derecho que como ser y deber ser[14]
aspira el nuestro en permanente reelaboración, refundación y consolidación de
sus fines, valores y respeto de sus principios.
En tratándose de un sistema
penal constitucionalizado en donde la teoría y práctica de la judicatura democrática
deben estar en direcciones garantistas en el horizonte del respeto, protección
y realidad de derechos y garantías fundamentales.
En tratándose de esta visión
jurídico-política la cual habrá de concebirse no como realidad formal, sino
como realidad material; bien se puede afirmar que al haberse consagrado en
nuestra Carta Política la presunción de inocencia como un derecho y garantía fundamental[15]
que irradia todo el debido proceso penal, de suyo resultaría oprobioso y degradante
de mandatos legales y constitucionales, el hecho que se pudiera llegar a
proferir y sostener medidas restrictivas de la libertad, formulación de
imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación,
cuando los contenidos se hallaren afectadas de in dubio pro reo.
La aplicación
y reconocimiento del in dubio pro reo
en orden a la declaración de absolución se consolida en los contenidos de la
sentencia.
No obstante, dígase que de cara a los actos de formulación de
imputación y acusación, y tratándose de la infirmación de la presunción de
inocencia, a efecto de la imposición de medidas restrictivas de la libertad, éstas
no se deben imponer cuando existan dudas probatorias sobre la responsabilidad
penal, pues, de efectuarse no dejaría de ser contradictorio, injusto y arbitrario,
pues, como es de lógica jurídica, la presunción de inocencia se infirma en sus
relativos con verdades relativas que en sus contenidos fácticos apunten a su
desvirtuación; mas esas refutaciones no se cumplen, ni realizan, existiendo y
operando de por medio dudas probatorias.
germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotâ noviembre de 2018
[1] Cfr. Francisco Caamaño, La garantía constitucional de la inocencia, Universidad de
Valencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 223.
[2] “Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el
espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de
certeza”
“La duda es
un estado complejo. Hay duda, en general, cuando una proposición presenta
motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede
existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos
entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y
se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que
prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe
la probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo
probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor
validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso
la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo
creíble y de lo probable”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob, cit, pp. 11 y 12.
[3] Cfr. Germán Pabón Gómez, De la casación y la revisión penal, en el Estado constitucional, social
y democrático de derecho, ob, cit, pp. 278 y 280.
[4] “Es por la motivación como
las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por
aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera
aproximativa; como la validez de las sentencias resulta condicionada por la
verdad, aunque sea relativa, de sus argumentos, como en fin el poder
jurisdiccional no el el poder tan inhumano puramente potestativo de la justicia
del cadi, sino que está fundado en el saber, también solo opinable y probable,
pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por
su defensa como por la sociedad. Precisamente la motivación permite la
fundamentación y control de las decisiones tanto en derecho, por violación de
ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o
insuficiencia de prueba o bien por inadecuada explicación del nexo entre
convicción y pruebas”. Luigi Ferrajoli,
Derecho y razón, ob, cit, p. 623.
[5] La Sala de Casación Penal
en Sentencia del 17 de septiembre de 2008, identificada con el radicado 26.055,
al respecto del in dubio pro reo, dijo:
“Al respecto debe recordarse que este apotegma es un estadio
cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren
circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento
de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación
probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra,
de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos
proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías
jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de
examen”.
“En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los
cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los
simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con
lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción”.
“Con lo
anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su
correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse
simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de
lo acusado en la denotación de las contradicciones secundarias mas no
principales dadas en los testimonios censurados de haberse valorado con
menoscabo de postulados de la sana crítica, sino que por el contrario se debe
proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es
decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los
contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total
o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro
reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes
no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por
imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la
presunción de inocencia”.
[6] Cfr. Orlando Alfonso Rodríguez, La presunción de inocencia, ob, cit, p.
314.
[7] “La certeza de derecho penal mínimo de que ningún inocente sea
castigado viene garantizada por el principio in dubio pro reo. Es fin al
que tienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la
presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es
necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva –no de la
inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la
absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta
por una presunción legal de inocencia a favor del imputado precisamente porque
la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de
las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas.
Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas mas
arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las
condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y n las
suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob, cit, p. 106.
[8] Cfr. Edgar
Escobar López, La presunción o
estado de inocencia en el proceso penal, Leyer, Bogotá, 1998, pp. 181 y
182.
[9] “La certeza de derecho penal máximo de que ningún culpable quede impune
se basa en cambio en el criterio, opuesto pero igualmente subjetivo, in dubio
contra reum. Indica una
aspiración autoritaria. Mas en general, la idea recurrente de que el proceso
penal debe conseguir golpear a todos los culpables es el fruto de una ilusión
totalitaria. <Un extremado empeño de castigar a los reos, un excesivo rigor,
un apresurado castigo>, advertía Francesco
María Pagano, <arrastran consigo por fuerza funestos efectos. Allí
donde una ley escrita con caracteres de sangra manda que el más ligero fallo no
quede impune; que todo delito de las tinieblas, en las que la fatalidad lo
envuelve a veces, sea necesariamente sacado al claro día de los juicios; que la
pena no se separe del delito ni un momento, allí será de provecho que aquella
confíe en las manos del juez un arbitrario e inmoderado poder. La prontitud de
la ejecución excluye las formalidades y sustituye el proceso por la voluntad
absoluta del ejecutor. La rigurosa investigación del oculto delito no se
realiza mas que por medio de un poder ilimitado y de necesarias violencias y
atentados sobre la libertad del inocente. Y semejante ilimitado poder de un
terrible inquisidor no puede estar sujeto a los lazos de un proceso regular. En
tal estado la libertad civil no puede en modo alguno arraigar>. Este modelo
tiene, por lo demás, una estructura lógica opuesta a la del derecho penal
mínimo: en el sentido de que se preocupa de establecer no las condiciones
necesarias sino las suficientes para la condena; y no las condiciones
suficientes, sino las necesarias para la absolución”. Luigi Ferrajoli, Derecho
y razón, ob, cit, p. 107.
[10] “De ese deber de investigar
la verdad, algunos autores extraen la fórmula de que no incumbe al imputado la
prueba de la incerteza de la imputación o de la certeza de las causas que
excluyen la condena y la aplicación de una pena. Pero lo cierto es que no
incumbe a nadie, pues el único principio rector actuante solo expresa que la
condena requiere la certeza de la existencia de un hecho punible (in dubio pro reo). El deber del acusador
público no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes bien, en
investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual objeto de
procedimiento, tanto en perjuicio como a favor del imputado, deber similar al
que pesa sobre el tribunal. Y ambos están ligados – uno para dictaminar en sus
requerimientos y otro para decidir – por la regla que les exige que, si no
obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado”. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, ob, cit, pp. 508. 509.
“En el proceso penal no tiene lugar,
como hemos indicado, una distribución de la carga de la prueba.
Tradicionalmente la solución a las situaciones de falta de pruebas viene
determinada por la aplicación del principio de in dubio pro reo. Así, se considera que entre la alternativa de
absolver a un culpable o condenar a un inocente la conciencia colectiva sufre
menos cuando se opta por lo primero que no cuando se condena a una persona
inocente. El principio in dubio pro reo
puede formularse, también, en los siguientes términos: quien afirme la
culpabilidad de una persona debe probarla, en cuyo caso, en los supuestos de
ausencia de prueba de la culpabilidad deberá absolverse al acusado”. Manuel Miranda Estrampes, La mínima actividad probatoria en el proceso
penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 82.
[11] “Ante la evidencia de que
contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar
en una sentencia en su contra, aquella cuenta con la garantía constitucional
que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba
y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a
establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que
se controvierten a lo largo del proceso se lo permite, la presunción que
favorece al procesado. De allí, resulta que éste, quien no está en la posición
jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su
inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de
decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento
jurídico ha establecido en su favor”. Corte
Constitucional, Sentencia C-621 de noviembre 4 de 1998, M .P. José Gregorio Hernández Galindo.
[12] Cfr. Orlando Alfonso Rodriguez, La presunción de inocencia, ob, cit, p.
207.
[13] “Conviene aclarar que la
falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputación y sus
elementos (las circunstancias fácticas, e, incluso, los elementos normativos o
culturales fundantes de la acción u omisión típicas, la participación del
imputado y su culpabilidad), como en relación a las causas de diverso orden que
excluyen la condena y la pena. Sólo que, cuando se trata de una causa que
excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la
falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negación en
la sentencia; en cambio la falta de certeza sobre la inexistencia de los
presupuestos de una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad de
existencia probable, según el caso, conduce a su afirmación” (…) “También los
presupuestos fácticos que determinan la individualización de la pena, deben ser
reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; así la falta de certeza
operará para admitir el hecho o negarlo, según que el juzgador le acuerde valor
para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva”. Julio B. J. Maier, ob, cit, p. 500.
[14] “La relación entre ser
(realidad) y deber ser (justicia) es clara. Radbruch
concretó más tarde este concepto. El pone de relieve los siguientes elementos:
1.- El derecho es una realidad y por ello debe ser positivo (carácter de ser),
2.- Como materialización de la idea de derecho, el derecho se erige sobre la
realidad restante valorando y exigiendo y, por tanto, en forma normativa
(carácter de deber ser), 3.- En razón de a justicia, el derecho debe establecer
igualdad para todos, tiene, por tanto, una naturaleza general, 4.- La justicia
exige realización del bien común, por lo cual el derecho debe ser social”. Arthur Kaufman, Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1999, p. 284.
[15] Cfr. Edgar Escobar López, La presunción o estado de inocencia en el
proceso penal, Leyer, Bogotá, 1998, p. 88.
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