Secreto Profesional.- Exclusión probatoria por Ilegal Interceptación telefónica entre Cliente-Abogado

La Corte Suprema, Sala Especial de Primera Instancia, en Auto del 1o de abril de 2019, Rad. 34099, se refirió al Secreto Profesional y a la ilegalidad de la interceptación de las comunicacione telefónicas entre el cliente y su abogado, y a la exclusión probatoria de esas llamadas. Al respecto, dijo:

Con esta advertencia, cabe reiterar la posición de la Sala de Casación Penal de la Corte en el presente asunto, en decisión proferida el 7 de febrero de 2017, en el siguiente sentido:

“Legalidad o ilicitud en el ámbito de las interceptaciones telefónicas. Exclusión probatoria. Fundamentación de la decisión recurrida (...)

“De igual modo, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho a la defensa, al procesado le asiste la garantía de comunicarse libre y confidencialmente con su defensor, lo cual excluye la posibilidad de extender el alcance de las intervenciones a esta esfera de comunicación.

“Así, prima facie, el destinatario del beneficio que como excepción consagra la referida regla jurídica cuando de interceptación a sus comunicaciones se trata es el abogado; sin embargo, debido a que la comunicación se establece entre los dos extremos de la relación profesional, uno de los cuales es el cliente, el letrado está cobijado por una garantía que efectiviza el derecho de defensa, esto es, el secreto profesional, pues, conforme lo señala la Corte Constitucional[1]:      

“(…) El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos:

“Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento.

“También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.”

(…) Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones”.

“Además, se trata de un derecho inviolable, tal y como se afirma en la providencia en cita[2]:

“El secreto profesional en Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política. 

"En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". 

"Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo”.

“Estas razones, traídas desde la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional, son más que suficientes para entender que cuando se interceptan las comunicaciones del abogado-cliente, o en sentido inverso; o cuando al proceso se allegan comunicaciones producto de intervenciones a las líneas empleadas por el encartado con su defensor, tienen que ser descartadas, y dar prevalencia al derecho de defensa y al secreto profesional, aplicando la prohibición legal contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000 (se destaca).

“En efecto, artículo 301 del Estatuto Penal Adjetivo regula la interceptación de las comunicaciones, y consagra la excepción absoluta cuando se trata de las conversaciones abogado-cliente.  El inciso 4° de la citada regla jurídica, dispone textualmente que: 

“Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor”.

“Esta expresión normativa, no guarda ningún sentido oculto; tampoco es ambigua en su contexto gramatical; su lectura no ofrece ninguna duda de conformidad con el alcance que su contenido indica.  Remite inmediatamente a una relación interpersonal que sostiene un sujeto en el mundo de sus relaciones intersubjetivas: el defensor.

“Así mismo, con la expresión “por ningún motivo”, el legislador consagró una reducción teleológica que prohíbe al funcionario judicial crear o aplicar excepciones a casos particulares.  

"Por consiguiente, la creación jurisprudencial de supuestos que justifiquen en un asunto particular la injerencia en ese ámbito de comunicación desbordaría el margen legítimo de interpretación, constituyendo una violación, tanto al principio democrático de reserva legal, como al derecho al debido proceso.

“Ahora bien, cuando se emprende el análisis de la prohibición normativa contenida en el artículo 301 de la Ley 600, tiene que avocarse de contera el análisis de la garantía que cobija al abogado defensor con respecto al secreto profesional, que es manifestación equitativa del ejercicio del derecho de defensa (...)

“Este raciocinio, no tuvo otros puntos de apoyo en la providencia, con relación al aspecto concreto de la ilicitud o la ilegalidad de las pruebas. De ahí la necesidad de llevar a cabo algunas puntualizaciones al respecto.”

“Se precisa identificar sin duda ambos conceptos; el primero[5], el de prueba ilícita, implica que los elementos de prueba deben agenciarse y aducirse al proceso atendiendo las reglas y formas establecidas por la ley; el segundo, el de prueba ilegal, se ejercita cuando la prueba se obtiene y practica desconociendo el respeto debido a los derechos fundamentales.

“En este sentido, en las sentencias CSJ.SP. de 31 de julio de 2009, Rad. 30830; SP. de 23 de junio de 2012, Rad. 37434; SP. de 26 de octubre de 2011, Rad. 37432, SP. de 23 de abril de 2008, rad. 24102 y SP. de 29 de julio de 2015, Rad. 42307, entre otras, la Sala delimitó el concepto de prueba ilícita y el de prueba ilegal, afirmando que, la primera, es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal y, la segunda, se refiere a la que transgrede el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.

“Ahora bien, la premisa señalada en la providencia objeto del recurso indica que la prueba ILEGAL genera como consecuencia la EXCLUSIÓN probatoria; por ello, es preciso explorar si en el asunto bajo examen, dicho fenómeno está presente, al igual que en aquellos otros registros telefónicos interceptados, conforme con las órdenes emitidas por la Sala que no fueron afectados con la medida.

“El auto AP-098 recurrido, fincó la circunstancia de la ilegalidad en las llamadas telefónicas interceptadas con los números (...) porque se trata de conversaciones que sostuvo la ex Senadora (...) con su abogado en esta causa, necesariamente vinculadas a su estrategia de defensa[6], pero que no recibieron igual tratamiento[7].

“La razón de este tratamiento diferente encuentra apoyo en el referido pronunciamiento recurrido, bajo el criterio que, del contenido de las conversaciones que no fueron excluidas, se puede establecer que se pretendía, por parte de los intervinientes en ellas, -la ex Senadora (...) y sus abogados-, la comisión del ilícito de Falsa Denuncia, ya que planeaban algunas estrategias,  como denunciar a las investigadoras de Policía Judicial (...) por presión a los testigos y otras circunstancias. (...)

“Lo que debe resolverse a continuación es, si subsisten las razones que motivaron la decisión de permanencia de algunas interceptaciones en el proceso, o si en su defecto la misma debe ser modificada o revocada.

“En el caso de autos, la Corte decidió, conforme con la propuesta elevada por el Ministerio Público, que el camino correcto para solucionar el conflicto jurídico propuesto, no era el de la nulidad como solicitó la defensa, sino el de la EXCLUSION, porque la actividad referida a las interceptaciones telefónicas de la ex Senadora (...) se cruzaron en un punto con las de su abogado defensor, a quien le ampara la garantía legal de la prohibición de injerencia en sus comunicaciones por parte de cualquier organismo estatal o particular, en aras de la salvaguarda de su derecho al ejercicio de su profesión en los términos regulados por la ley, inescindiblemente vinculado al secreto profesional, que por demás, infiere abiertamente en el desempeño de su función de defensor. 

“La actividad del abogado defensor encuentra especial protección legal y constitucional al punto que, de traspasar esa frontera desde la perspectiva probatoria por agentes del Estado, -entiéndase policía judicial, funcionario jurisdiccional-, el resultado de la prueba acopiada,  no puede ser en ningún momento considerado como un elemento legítimo, susceptible de valoración probatoria en los diferentes estadios del proceso y menos aún, como fuente de apoyo para inferir responsabilidad penal a su asistido en la actuación.

“Conforme con ello, queda despejada la vía para afirmar, que en este caso específico, no se califican como pruebas ilícitas las interceptaciones telefónicas en las cuales intervienen en la comunicación la ex Senadora (...) y sus abogados, sino como pruebas ilegales, porque se ha trasgredido la prohibición normativa contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000, al momento de su aducción al proceso, en la medida que el filtro de las mismas debió hacerse antes de la entrega de los respectivos informes por parte de la Policía Judicial, previa advertencia del “hallazgo” al magistrado sustanciador. 

“Así, la decisión que fuera recurrida por la Defensa material y técnica y asistida por el Ministerio Público, está llamada a prosperar.

“En efecto, en el Auto AP-098, la Sala dispuso la exclusión de tres conversaciones que contienen comunicaciones entre cliente-abogado, pero dejó incólume otras que reúnen las mismas características que dieron pie a la exclusión de las primeras referenciadas. 

“Examinado el cuaderno reservado que acopia los informes de las interceptaciones telefónicas, se pudo constatar que el Informe N° 654 de 11 de febrero de 2013, contiene el “examen” de la grabación realizada por el ex Senador (...), en reunión con el ex alcalde de Cartagena (...) y con el abogado(...) quien fungió como defensor de XXX alias “Juancho Dique”[8]. 

“Este elemento material de prueba, campea en el proceso desde los albores de la investigación; sin embargo, su valoración, con fines de soporte probatorio para la decisión final que se consigne en la sentencia de este proceso, solo podrá considerarse en su plena dimensión una vez se haya permitido la contradicción del mismo, en el escenario de la audiencia del juicio. 

“De manera, que este elemento material probatorio permanecerá en el proceso en las condiciones que se establecieron en la resolución acusatoria, con la advertencia de que este examen que no es definitivo, en la medida que la sentencia implica para el funcionario judicial, el análisis integral y global de la prueba recaudada tanto en la fase de instrucción, como en la del juicio.

“Las consideraciones anteriormente expuestas permiten colegir, que si la norma tomada como referente de actividad procesal, esto es, el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000, no contempla ninguna excepción a la protección de las conversaciones de los abogados defensores, no tiene el intérprete por qué realizarlas (...).

“En efecto, la tesis contenida en el Auto AP-098, en cuanto a que el abogado defensor, no está cobijado por la regla del secreto profesional cuando lo que se pretende es evitar la comisión de ilícitos, no es de recibo, porque las conversaciones abogado-cliente, pertenecen a la esfera del dominio profesional del mismo; además, que como lo adujera el defensor de la Ex Senadora, en ningún momento ocultó la defensa a la Corte, ni su inconformidad, ni las medidas que asumirían, para reaccionar contra la conducta de las investigadoras (...) por ellos reprochada.

“Dada una nueva mirada al problema jurídico planteado, encuentra la Sala que el tema abordado en la providencia recurrida para señalar la protección al bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia debido a la posible comisión del ilícito de falsa denuncia, no tiene suficientes raíces argumentativas, para continuar firme en la referida posición (...)

“La consecuencia que de estas consideraciones se deriva, es la Exclusión del proceso, de Todas las conversaciones telefónicas interceptadas, en las cuales participen XXX y sus abogados defensores, y no solo las sostenidas con aquél profesional que en la actualidad representa sus intereses en este proceso, como su defensor". 

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[1] Corte Constitucional, sentencia C-301 de 2012.

[2] Ídem.

[3] CSJ, SP del 7 de julio de 2006; Rad. 21529; CSJ, AP 3 de mayo de 2007, Rad 27108.

[4] Folios 187-188 del cuaderno N° 25 del proceso.

[5] MIRANDA E., Manuel.  La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones.  En:  www.raco.cat/index.php/RCSP/article/download/194215/260389