Domiciliaria Transitoria para Personas de Especiales Exigencias de Protección, sin excepciones

Motivos de inconstitucionalidad, recayentes sobre el Decreto 546 de 2020.-

El Parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 546, se proyecta a todas luces inconstitucional, cuando establece lo siguiente:

“En todo caso, solo procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitoria, cuando la persona se encuentre dentro de una de las causales contempladas en artículo segundo (2) (1) de Decreto Legislativo y el delito no esté incluido en el listado de exclusiones del artículo sexto (6)[2].

La inconstitucionalidad condicionada de ese Decreto, en lo que corresponde al parágrafo en cita, se advierte en lo que dijo la Corte en la Sentencia C—318 de 2008, cuando al examinar el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el cual fue modificado por la Ley 1142 de 2007, relativo a la exclusión de la detención domiciliaria a las personas que se hallen en especiales exigencias de protección o discriminación positiva, dijo:

“Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables.

“Si se parte de la consideración de que el parágrafo acusado introduce una prohibición absoluta de la detención domiciliaria en los eventos típicos allí enunciados, con exclusión de las especialísimas situaciones previstas en los numerales 2, 3 , 4 y 5, y con prescindencia del escrutinio y pronóstico particular del juez relativo a la satisfacción de los fines de la medida sustitutiva, se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto:

(…) De esta forma, la mujer gestante a quien se le imputa el delito de rebelión podrá cumplir la detención en su lugar de residencia cuando falten dos meses o menos para el parto, en virtud del numeral 3º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en tanto que si la sindicación es por el delito de cohecho por dar u ofrecer (…) tendrá que permanecer privada de la libertad en un establecimiento carcelario antes y después del parto, simplemente porque el delito que se le imputa se encuentra dentro de los expresamente excluidos del beneficio en el parágrafo acusado, incluso si en este último evento existen elementos de juicio que evidencien que para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia (numeral 1º ejusdem).

"Lo mismo sucederá con el enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, si podría gozar de esa medida"

 “Como las anteriores, son muchas las situaciones que se pueden vislumbrar en las que se plasmarían tratamientos distintos para supuestos de hecho iguales, carentes de toda justificación razonable, que por ende se traducirían en focos de discriminación intolerables en el marco de un sistema que se afinca sobre los principio de igualdad (Art.13 de la Carta y 4º C.P.P.), dignidad (Art. 1º.C.P y 1º. C.P.P.) y libertad (Art. 28 C.P. y 2º C.P.P.) de los cuales se derivan las exigencias de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad en la aplicación de las medidas de aseguramiento.

“De donde se infiere que la única interpretación que resulta acorde con los postulados de igualdad, necesidad, gradualidad, razonabilidad y proporcionalidad en la selección de la medida de aseguramiento, es aquella que entiende que las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 del C.P.P., también son aplicables cuando la imputación se refiere a cualquiera de los delitos previstos en el parágrafo acusado.

“La condición de persona de la tercera edad (num. 2°), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (num. 3°), de enfermo grave (num. 4), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (num. 5°), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia.

“De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. 

"Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.

“Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos:

1.-   Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito;

2.-   Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3 , 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.

“En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (Art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado (a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico.

“Se trata, desde luego, de una sustitución temporal de la medida cautelar, sujeta a que subsista la situación de vulnerabilidad que genera el trato especial previsto por el legislador.

“En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”.

Consideraciones.-

Lo más insólito e increíble de todo esto es, que además del Estado de Cosas inconstitucionales que sigue impactando a las personas privadas de libertad en los establecimientos carcelarios y al sistema penitenciario, ahora resulta que, los "arquitectos" de este Decreto, para completar el modo cangrejo a la "Política Criminal Penitenciaria", le agregaron otra inconstitucionalidad, desconociendo la Cosa Juzgada Constitucional. 

Ahora bien, conforme a las anteriores razones de exequibilidad condicionada, dadas por la Corte Constitucional, referidas al parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, podemos concluir que el parágrafo del Decreto 546, mediante el cual se establece que:

"En todo caso, solo procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitoria, cuando la persona se encuentre dentro de una de las causales contempladas en el artículo 2o (2) del Decreto Legislativo y el delito no esté incluido en el listado de exclusiones del artículo sexto (6).

Se proyecta a todas luces inconstitucional. En esa medida, podemos afirmar que tratándose de las personas privadas de libertad quienes se hallen en especiales exigencias de protección y vulnerabilidad, como son las contempladas en el artículo 2o del Decreto, desde luego que tiene cabida la detención domiciliaria transitoria, sin que la modalidad del delito contemplada en la lista de exclusiones sea un obstáculo insalvable, toda vez que por vía de la excepción de inconstitucionalidad condicionada, la puerta jurídica, por vía de precedente constitucional, se abre sin dificultades ni riesgo alguno de prevaricación.

Lo anterior, en palabras de la Corte Constitucional, esto es, bajo el entendido que:

"Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables".

Lo cual traduce, que a las personas privadas de libertad quienes se hallen en condiciones especiales de vulnerabilidad, como las que trata el artículo 2o del Decreto 546 de 20020, por vía de la excepción de incontitucionalidad condicionada a que el peticionario fundamente los aspectos referidos a cumplimiento de fines de la detención es dable concederles la detención o prisión domiciliaria transitoria, así el delito por el cual se hallen detenidos o condenados se ubique dentro del listado de excepciones de que trata el artículo 6o de ese Decreto.

¿Qué se necesita para ello?

Demasiado sencillo: ¡Se necesitan Jueces que respeten los precedentes de constitucionalidad; que no se les olvide que sobre el tema hay cosa juzgada constitucional; que no le tengan miedo a nuestra Carta Política, ni a la Corte Constitucional! 


germanpabongomez

El Portal de Shambhala
Bogotá, abril de 2020

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[1] (a) Personas que hayan cumplido 60 de edad.

(b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios.

(c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad.

(d) Personas con movilídad reducida por discapacidad debidamente acreditada conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad.

PARÁGRAFO 2°._ Para los anteriores se entenderá que tienen movilidad reducida por discapacidad quienes tengan disfuncionalidad permanente del sistema motriz, el aparato locomotor, el movimiento independiente o actividades de cuidado personal; todas ellas de permanente y acreditadas en histórica clínica.

[2] Artículo 6°- Exclusiones. Quedan excluidas las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: genocidio (artículo 101); apología genocidio (artículo 102); homicidio simple en modalidad dolosa, (artículo 103); homicidio agravado (artículo 104); feminicidio (artículo 104A); personales con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro agravadas (artículo 116 en concordancia con artículo 119); lesiones causadas con químicos, ácidos y/o sustancias similares (artículo 116A); contenidos en el Título 11, Capítulo Único; desaparición forzada simple (artículo 165); desaparición forzada agravada (artículo 166); secuestro simple (artículo 168); extorsivo (artículo 169); secuestro agravado (artículo 170); apoderamiento y desvío de aeronave, naves o medios transporte colectivo (artículo 173); tortura (artículo 178); tortura agravada (artículo 179); desplazamiento forzado (artículo 180); desplazamiento forzado agravado (artículo 181); constreñimiento ilegal por parte de miembros Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados (artículo 182A); tráfico migrantes (artículo 188); trata personas (artículo 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes (artículo 188C); uso de menores edad para la comisión de delitos (artículo 1880); amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos (artículo 188E); delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de que trata el Título IV; violencia intrafamiliar (artículo 229); hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto calificado cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena; hurto agravado (artículo 1) numerales 3, 4, 12, 13 Y 15, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto agravado cuando la haya cumplido el 40% de condena; abigeato cuando se cometa con violencia las personas (artículo 243); extorsión (artículo 244); corrupción privada (artículo 250A); hurto por medios informáticos y semejantes (artículo 2691); captación masiva y habitual dineros (artículo 316); contrabando agravado (artículo 319); contrabando hidrocarburos y sus derivados (artículo 319-1); favorecimiento y facilitación del contrabando agravado (artículo 320); lavado de activos (artículo 323); lavado de activos agravado (artículo 324); testaferrato (artículo 326); enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327); apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o que los contengan (artículo 327A); concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero); concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto); asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados (artículo 340A); entrenamiento para actividades ilícitas (artículo 341); terrorismo (artículo 343); terrorismo agravado (artículo 344); financiación del terrorismo y de grupos delincuencia organizada y administración recursos relacionados con terroristas y delincuencia organizada (artículo 345); amenazas agravadas (artículo 347); tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos (artículo 358); empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos (artículo fabricación, porte o tenencia armas de fuego, porte de o municiones agravado (artículo 365); fabricación, tráfico y municiones de uso restringido de uso privativo las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366); fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (artículo 367); empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal (artículo 367 A); ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia minas antipersonal (artículo 3678); corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (artículo 372); delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; peculado por apropiación (artículo 397); concusión (artículo 404); cohecho propio (artículo 405); cohecho impropio (artículo 406); cohecho por dar u ofrecer (artículo 407); violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilídades (artículo 408); interés indebido en la celebración contratos (artículo 409); contrato sin cumplimiento de requisitos (artículo 410); tráfico influencias de servidor público (artículo 411); tráfico influencias particular (artículo 411A); enriquecimiento ilícito (artículo 412); prevaricato por acción (artículo 3); utilización indebida de información oficial privilegiada (artículo 420); soborno transnacional (artículo 433); falso testimonio (artículo 442); soborno (artículo 444); soborno en la actuación penal (artículo 444A); receptación agravada (artículo 447); amenazas a testigo (artículo 454A); espionaje (artículo 463); rebelión (artículo 467). Tampoco procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitorias, cuando se trate los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. igual forma quedarán excluidas personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes guerra y los delitos sean consecuencia del conflicto armado y/o se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a disposiciones vigentes en materia justicia transicíonal aplicables en cada caso. 

Tampoco procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitorias, cuando se trate de de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación o secuestro cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

De igual forma quedarán excluidas personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y los delitos sean consecuencia del conflicto armado y/o se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a disposiciones vigentes en materia de justicia transicional aplicables en cada caso.