Acoso Sexual e Injuria por vías de Hecho

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 7 de febrero de 2018, Rad. 49799, se refirió a los delitos de Injuria por vía de hecho y Acoso Sexual. Al respecto, dijo: 

La injuria por vías de hecho

El artículo 226 de la Ley 599 de 2000, tipifica el delito, por remisión al artículo 220 anterior, de la siguiente manera. 

"Injuría por vías de hecho.- En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona"

“No mucho se ha dicho jurisprudencialmente sobre este delito, dada su muy ocasional ocurrencia y la textura bastante abierta del tipo, que se remite de manera genérica al agravio.

“Se entiende, al efecto, que se trata de las formas, distintas a las verbales, en que se ofende el honor de una persona, como cuando se le abofetea —sin que se trate, en estricto sentido, de lesiones personales—, escupe o somete a escarnio –despojarla de sus vestiduras, arrojarle excrementos, etc.-

“Desde luego que el agravio, si ese es el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas.

“Por ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del mancillamiento por vías de hecho.

  

“Es a esto a lo que atendió la Corte en decisión ya conocida, incluso expuesta en el proceso[1], en la que se decretó la nulidad de todo lo actuado procesalmente, por entenderse que la Fiscalía debió enfilar su investigación hacia la injuria por vías del hecho y no respecto del acto sexual violento objeto de acusación.

“Es claro, eso sí, que los casos que comportan matices sexuales, o mejor, que involucran a través de este medio la injuria, no pueden desbordar el simple tocamiento o caricia fugaz o imprevista, so pena de que ya superados estos límites, la conducta derive hacia otros tipos penales, dada la mayor envergadura del bien jurídico afectado.

“Vale decir, en los casos en los cuales surge evidente el ánimo rijoso que acompaña el acto, cuando este no es fugaz e independientemente del medio utilizado, la ilicitud no reposa en la injuria por vías de hecho.

      

“Esto es, si el acto o actos de claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente —injuria por vías de hecho-.

Entonces, si no cabe duda de que el sujeto activo ejecutó maniobras evidentemente constitutivas de actos sexuales, acorde con la textura abierta que estos comportan, el delito nunca puede acomodarse típicamente dentro del espectro de la injuria por vías de hecho.

Acoso sexual

“No es, este, un tipo penal que haya sido objeto de detenido examen en la Corte, dada su novedosa incorporación como delito.

“De un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres.

“Por ello, no es de extrañar que la primera de las normas internacionales dirigida a proteger a las mujeres del acoso sexual, corresponda a una resolución del año 1985 de la OIT[2], encaminada a luchar contra este tipo de hostigamientos, como medio adecuado para obtener la igualdad y eliminar la discriminación de la mujer.

“A partir de allí, el acoso sexual ha sido definido como mecanismo de discriminación o de violencia contra la mujer, entre otros, en:

°-La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979);

°-La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994);

°-La Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (El Cairo, 1994);

°-La Declaración y Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995); y

°-El Convenio Nº 169 de la OIT.

 °-En este sentido, el artículo 2°, de la Convención de Belem do Pará de 1994, reseña:

"Artúculo 2.- Se entenderá que violencia contra la mujer incluye violencia física, sexual y psicológica:

a.- que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b.- que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c.- que sea perpetrada o tolerada por el Estuado o sus agentes, donde quiera que ocurra".

“En seguimiento de pautas y tratados internacionales, muchos países de América, entre ellos Brasil, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana y Venezuela, tipifican como delito el acoso u hostigamiento sexual, hallándose que en muchas de estas legislaciones –e incluso en España- la conducta es circunscrita a ámbitos laborales, educativos y de salud, o aquellos en los que pueda manifestarse algún tipo de superioridad del victimario sobre la víctima, en seguimiento de la Convención de Belem Do Pará, antes citada.

“También es de destacar, respecto del modo a que refiere la conducta, cómo esta busca diferenciarse del estricto delito de contenido sexual –dígase el acceso carnal o los actos sexuales- a partir de sancionar no el hecho consumado, sino, precisamente, las insinuaciones, tratos o solicitudes que, prevalidas de la posición de autoridad o producto del ámbito laboral, busquen ese como fin. 

"A este efecto, para evitar equívocos el artículo 165 del Código Penal de El Salvador (3), advierte: 

"El que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que implique frases, tocamiento, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres a cinco años"

"En el mismo sentido, cabe destacar que, si bien, no se posee una definición unívoca de acoso sexual, sí es posible determinar un lugar común, referido a que se trata de actitudes o comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en ámbitos de trabajo o similares, respecto de actos, gestos o palabras que en muchas ocasiones representan una pretensión, pero no la consumación de la misma.

Sobre el particular, la Directiva 2002/73/EC, del 23 de septiembre de 2002, de la Unión Europea, califica como acoso sexual:

"La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (4).

Ahora bien, en Colombia el delito de acoso sexual fue instaurado en la Ley 1257 de 2008 "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones"

Por consecuencia de ello, al Código Penal se agregó el artículo 210 A, así redactado:

“Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1)  tres (3) años.”

“En principio, mirado el contexto dentro del cual se inscribe el delito, podría advertirse, apreciadas también las características históricas y de derecho internacional y comparado, que la ilicitud busca proteger, en especial, a la mujer, en cuanto víctima secular de discriminación y violencia sexual en los contextos laboral, social y familiar.

“Incluso, la Corte Constitucional cuando se ha referido al tema lo ha hecho en clave de la protección de la mujer, al punto de significar que (sentencia T-265 de 2016): “la violencia contra la mujer, y específicamente el acoso sexual en el ámbito laboral, constituye una forma de violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

“Ello, sin embargo, no puede conducir a significar que el delito sólo opera respecto de la mujer como sujeto pasivo, pues, tal conclusión no se desprende del texto de la norma, en cuanto remite al genérico “el que”, para referirse al agresor, pero de igual manera, delimita que la víctima lo es “otra persona”, sin definir género específico.     

“En consecuencia, es factible advertir que, si bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen.

“Precisamente, en torno de estos elementos es necesario señalar que el artículo 210 A, contiene una textura bastante abierta, a la espera de consignar allí todas las posibilidades de ejecución de la conducta e incluso de beneficiarios de la misma, pues, se alude al “beneficio” propio o de un tercero.

“En este sentido, se hace evidente que lo buscado es superar el ámbito meramente laboral, educativo o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, como quiera que alude no solo a la superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, sin establecer en dónde puede radicar esta, sino a las relaciones de “autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica”.

“Tan variado catálogo imposibilita que pueda aventurarse un listado de hechos que, aunque fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es factible ejecutar el delito, sin que ello impida, desde luego, sostener que no existe discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo y que la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la asimetría entre la víctima  y el agresor, en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar, coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o mortificarla.

“Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”.

“De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento. 

Así, en torno del término "acosar" dice la RAE, en su primera acepción: Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona"

“Perseguir”, acorde con la misma obra, responde a:

 “1.- tr. Seguir a quien va huyendo, con ánimo de alcanzarle.

 2.- tr. Seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad

3. tr. Molestar, conseguir que alguien sufra o padezca procurando hacer el mayor daño posible.”

A su turno, “hostigar” se define como:

“1.Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hace mover juntar o dispersar.

2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.

3.- tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.”

Y, por último, “asediar”, se define como:

“1. tr. Cercar un lugar fortificado, para impedir que salgan quienes están en él o que reciban socorro de fuera. Asedió el Castillo.

2. tr. Presionar insistentemente a alguien. La delantera asedió al equipo  contrario. “

“Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador.

“Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los  agravios causan a la persona.

“Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado –libertad, integridad y formación sexuales-, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta,  estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso.

“De haberse pretendido sancionar penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así referenciarlo a través de verbos como “insinuar”, “manifestar”, “solicitar” o “realizar”, como así sucede en la ley penal española, donde a más de circunscribirse el delito a ámbitos laboral, docente o de prestación de servicios, directamente se sanciona a quien “solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero”[5].

“Se resalta, eso sí, que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima. 

“Si se tratase de ejemplicar, es posible señalar que existe asedio y, en consecuencia, acoso sexual, cuando el encargado de brindar un empleo, de manera específica reclama favores sexuales a quien busca obtenerlo, pues, efectivamente el contexto informa de una suerte de sin salida para la víctima, puesta en el parangón de acceder a lo solicitado o perder dicha posibilidad.

“En estas circunstancias, cabe relevar, el asedio se refleja en el mal objetivo que resulta de la negativa, en cuanto, el acosador no ofrece salida digna para quien se halla a su merced.  

“Por último, en lo que al tipo penal respecta, este contiene lo que la doctrina denomina elemento subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un  tercero, “fines sexuales no consentidos”.

“Debe precisarse aquí, que la conducta se consuma y el daño es producido por razón del acoso, hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la libertad sexual.

“Vale decir, el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta.

“Sobre el particular, debe la Corte precisar que con la introducción que hizo la Ley 1719 de 2014, del artículo 212 A del C.P., evidente se advierte que si el comportamiento del agente alcanza los hitos del acto sexual o el acceso carnal, la conducta punible a atribuir no lo es el acoso sexual, eventualmente alguno de aquellos, siempre y cuando converjan todas las exigencias normativas para ello.

En efecto, el artículo 212 A, contempla:

“Violencia. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza, la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.”

“Para la Corte no cabe duda que dentro de las hipótesis reseñadas en la norma como constitutivas de violencia, se incluyen los factores de superioridad, autoridad o poder que por su factor intimidatorio menguan la oposición de la víctima al vejamen, en los casos de acoso sexual.

“Por manera que, la distinción entre la materialización de un delito de acceso carnal o actos sexuales violentos, y uno de acoso sexual, estriba en los alcances de lo ejecutado por el agente”.

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[1] Radicado 25743, del 26 de octubre de 2006

[2]Resolución sobre igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, emitida en la 71 Conferencia Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza

[3] En, https://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_El_Salvador.pdf

[4] En, eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32002L0073

[5] Artículo 184 de la Ley Orgánica 10 de 1995