Acoso Sexual Vs. Concusión
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de marzo de 2019, Rad. 50967, se refirió al delito de Acoso Sexual y al de Concusión. Al respecto dijo:
Dicho tipo, adicionado al Código Penal a través de
la Ley 1257 de 2008, es del siguiente tenor:
“El que en beneficio
suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de
autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o
económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines
sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años.
“Así,
en el proceso de tipificación de los concretos hechos es necesario dilucidar dos
conceptos fundamentales en la estructura del delito de Acoso sexual: de una parte, el concerniente al sujeto activo de la
conducta y a la jerarquía que ostentaba sobre la víctima; y, de otro, el
relativo a los verbos rectores sobre los cuales se manifiesta la conducta
típica.
“Sobre el primero de tales aspectos, es preciso
acotar que el Acoso sexual es un
delito especial propio, en tanto que sólo podrá ser autor quien ostente
determinada calificación de «superioridad
manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral,
social, familiar o económica», siendo elemento esencial del tipo la
persecución de fines sexuales no consentidos, con idoneidad de influir en la
formación de la voluntad y libertad sexuales de la víctima.
“Sobre dicho tópico se presentan especiales
dificultades de concreción de la tipicidad, en tanto la norma de prohibición
revela un amplísimo margen en el que se puede cometer el delito en función de
las relaciones de todo orden establecidas entre el acosador y su víctima.
"La Corte ya ha percibido
esta dificultad en la determinación del tipo penal, advirtiéndose que, dada su textura
abierta, el legislador buscó superar las relaciones convencionales de jerarquía surgidas en los ámbitos
laborales, educativos o de salud y la relación de
dependencia y subordinación que de los mismos dimana, para contemplar cualquier
condición de superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador
hacia la víctima, lo que se desprende de las razones de superioridad manifiesta
o en relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o
económica.
“Ese
ámbito de protección penal en función de las relaciones de subordinación, como
forma de sometimiento, a las que se puede ver abocada la mujer (o persona de
otro género o identidad sexual[1]), es lo
que en últimas justificó la inclusión en el Código Penal de una norma de
prohibición construida en términos tan amplios. (...)
"Ahora bien, con ello resulta evidenciado que el acoso sexual es manifestación de un abuso de
poder, sustentado en la asimetría de la subordinación como determinante en la
aquiescencia del trato sexual, sin importar el escenario en el que la relación
se desarrolle.
"Por ello, la Sala ha precisado que las circunstancias concretas
en que se desenvuelva el acoso, determinará la presencia o no de las
condiciones de subordinación y desigualdad determinantes en el trato violento,
aflictivo de la libertad sexual:
“Tan
variado catálogo imposibilita que pueda aventurarse un listado de hechos que,
aunque fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es
factible ejecutar el delito, sin que ello impida, desde luego, sostener que no
existe discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo
y que la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la
asimetría entre la víctima y el agresor,
en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar,
coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o
mortificarla.[2]
“En virtud de la amplitud de los escenarios en los
que se podría manifestar aquella relación de subordinación, desigualdad o
predominio, es posible concebir la hipótesis de que entre un funcionario
público y un usuario del servicio al que aquel se encuentra vinculado, pueda
presentarse una relación de sometimiento sustentada en la autoridad o el poder
que conduzca a un abuso materializado en un acoso sexual.
“Sin embargo, este no es el caso, al menos en
relación con la descripción contenida en el tipo del artículo 210A del Código Penal, pues en realidad no
existió en el acto atribuido al acusado una relación de sometimiento con la
usuaria del servicio judicial sino un indebido aprovechamiento de su cargo para
hacer pedimentos de orden sexual, lo que en últimas resultó decantando por el
ofrecimiento de dinero para alcanzar ese cometido.
“Con ello, no se descarta
que, en principio, el procesado se haya prevalido de la función pública que
desarrollaba para exhibir su comportamiento lascivo
con el revelador propósito de obtener un beneficio indebido y, así, pretender
cautivar a la reclamante de la prestación oficial para que le prodigara sus
favores sexuales, no obstante que, vista la reacción de la víctima, haya mutado
su estrategia de seducción para ofrecerle prebendas económicas a fin que
accediera a sus reveladas intenciones.
“Bajo ese presupuesto, el Tribunal adujo, en su
juicio de tipicidad de la conducta, que la misma correspondía no al delito de Acoso sexual, por el que se acusó al
procesado, sino al de Concusión,
lesivo del bien jurídico de la Administración Pública.
“Al respecto, debe decirse que, sin duda, el acusado
C.M. hizo sobresalir la calidad pública de que estaba investido, sacando
ventaja, indebidamente, de su vinculación legal con la administración pública,
para de esa manera contactar a la ciudadana, a fin de obtener de ella una
prebenda que obviamente no era apropiada en esas condiciones, remarcando el
hecho de que a su cargo tenía la investigación relativa a la denuncia que por el
delito de Inasistencia alimentaria
había formulado en contra de quien fue su compañero sentimental.
“Lo anterior se reafirma en la circunstancia de que
el funcionario haya citado a la denunciante a un parque de la ciudad, lejos del
escenario natural donde se ejerce la actividad judicial, para entregarle una
citación, lo que de ordinario se lleva a cabo en el despacho de la entidad
oficial. Estando allí, antes de hacerle entrega de la citación que
supuestamente había motivado ese encuentro, le advirtió que ella «ya sabía lo que tenía qué hacer».
“Sin embargo, tales circunstancias no pueden
interpretarse, indefectiblemente, como una acción constrictiva, sustentada en
la posibilidad de que su demanda sexual pudiera incidir en las resultas del
proceso bajo su competencia y en el cual tenía interés la usuaria del servicio
público y, con ello, que se realizara en su tipicidad un delito de Concusión, pues tampoco se acreditó que
el funcionario hiciera depender las resultas del proceso a su cargo del
cumplimiento de los requerimientos sexuales que solicitó, al punto que terminó
ofreciendo dinero a cambio de esos favores.
“Lo
que se hace notorio en este caso, es que en la delimitación de las hipótesis
fácticas incluidas en la imputación y la acusación, el delegado de la Fiscalía
no consideró la posibilidad de estructuración del delito contra la
Administración Pública, lo cual ocurrió por falta de previsión de su parte o
porque sencillamente no estimó que se haya cumplido el supuesto de hecho que
pudiera subsumirse en la norma penal del delito de Concusión[3].
“Ello
explica el por qué en el diseño del programa metodológico -en el que se deben
determinar los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis
delictiva-, en la acusación, en la audiencia preparatoria y en el curso del
juicio oral y público, sólo se desarrolló la hipótesis concerniente al Acoso sexual, con lo que quedó
desprovisto de cualquier soporte probatorio la demostración de los elementos
estructurales de la conducta relativa a la afectación del bien jurídico de la
Administración Pública.
“Lo
anterior para significar que el juzgador no cuenta con los elementos de prueba
que puedan acreditar la existencia de una tipicidad objetiva en relación con la
conducta prevista en el artículo 404 del Código Penal, debiéndose en todo caso
señalar que, según lo tiene dicho la Corte, ese delito no fue sustituido o
modificado por el artículo 210A ibídem, en el que se consagra la tipicidad de
acciones de contenido sexual ejecutadas, como se ha acotado, en un preciso
marco de relaciones de subordinación y/o poder entre víctima y victimario.
Al
respecto, la Corte acotó:
“Precisamente por esa adscripción inescepable al
abuso de la función pública como medio para obtener la indebida utilidad, o
mejor, el favor sexual de otra manera inalcanzable, es que el delito se
encuadra dentro del atentado contra la administración pública y no en las
fronteras del acoso sexual que postula el defensor, pues, en la novísima conducta introducida por el artículo
29 de la Ley 1257 de 2008, que agrega el artículo 210 A al Código Penal, no se
delimita de sujeto activo calificado el hecho, ni se supedita el mismo al abuso
del cargo o de la función, notas características que, en razón del principio de
especialidad, obligan acudir al artículo 404 ibídem, marco típico que de forma
integral, con el nomen iuris de concusión, recoge el comportamiento contrario a
derecho del acusado.
“Para la Corte está claro que el artículo 210 A , recientemente
introducido al Código Penal, no pretende sustituir ni mucho menos modificar el
artículo 404 de esa misma normatividad, sino consagrar como delito una conducta
hasta el momento atípica, el comúnmente denominado acoso sexual, por lo general
remitido a las relaciones de dependencia o subordinación en el campo laboral,
público o privado.[4]
“Con
lo anterior, entiende la Sala, en función de la única hipótesis fáctica
considerada por el acusador, que el comportamiento desplegado por el servidor
judicial no se adecúa típicamente al delito de Acoso sexual, por el cual fue acusado, lo cual se revela con mayor
claridad frente a la otra característica del tipo penal del artículo 210A del
Código Penal, relativa a los verbos rectores sobre los cuales se puede
manifestar la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad,
integridad y formación sexuales.
“Al respecto, es preciso acotar que para la
estructuración del tipo penal en cuestión se requiere de la habitualidad o
permanencia de las conductas dirigidas a los fines sexuales no consentidos, lo
que se desprende de los verbos alternativos previstos para su realización: «acose, persiga, hostigue o asedie física o
verbalmente».
“De manera que su caracterización se encuentra
definida por la presencia de unas situaciones típicas que, en modo alguno,
pueden responder a una conducta aislada sino a una actividad persistente, incesante y continua, tendiente a doblegar la
voluntad de la víctima, sin que en ese propósito, importa resaltarlo, sea
relevante que se
logre o no la finalidad perseguida, puesto que se trata de un delito de mera
actividad que no requiere para su consumación del resultado en lo que al
cometido sexual respecta.
“En ese sentido, la Sala ha tenido oportunidad de
precisar lo siguiente:
“Ahora bien, de
similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone
una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta,
significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo
“acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”.
“De dichos
verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos
persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones
consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el
comportamiento.
…
“Se ratifica,
con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice
relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente,
aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de
persistencia por parte del acosador.
“Ello, estima la
Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan
entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de
su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene
de la mortificación que los agravios causan a la persona.[5]
“Lo anterior no impide, según también se aclaró por
la Corte, que actuaciones materializadas en un solo acto puedan afectar, de
distinta manera, el bien jurídico tutelado de la Libertad, integridad y formación sexuales
a través de otra norma de prohibición, resaltándose, eso sí, en lo que atañe a
la conducta de Acoso sexual, que no
se precisa de la prolongación en el tiempo sino de la persistencia en los actos
de acoso, persecución, hostigamiento o asedio.
Así
se dijo que:
“Desde luego, es posible advertir que el bien
jurídico tutelado –libertad, integridad y formación sexuales-, puede verse
afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que
para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante
expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos
reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la
norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción
de acoso.
“De haberse pretendido
sancionar penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así
referenciarlo a través de verbos como “insinuar”, “manifestar”, “solicitar” o
“realizar”, como así sucede en la ley penal española, donde a más de
circunscribirse el delito a ámbitos laboral, docente o de prestación de servicios,
directamente se sanciona a quien “solicitare favores de naturaleza sexual para
sí o para un tercero”[6].
“Se resalta, eso sí,
que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no
reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se
traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la
negativa reiterada de la víctima.[7]
“En el presente caso, está demostrado que el
comportamiento desplegado por el acusado C.M. fue un acto aislado, sin la
continuidad o persistencia en el actuar reclamada por la descripción típica en
relación con las conductas alternativas que podrían configurar la existencia de
un acoso sexual que afrentara, de esa manera, la dignidad y la libertad de autodeterminación de
la persona ofendida.
“Dicho aspecto en particular fue clarificado por la
propia denunciante, quien declaró que aquel día de los hechos fue la primera
vez que vio al acusado, que nunca había tenido contacto con él y que, además,
después de lo sucedido en esa oportunidad, no volvió a comunicarse con ella.
Así mismo, la deponente expresó que el acusado cesó en su empeño una vez ella respondió
con insultos a su propuesta, procediendo en el mismo acto a disculparse por su
atrevimiento
(Cfr. C.D. Juicio oral y público, sesión
del 12 de junio de 2017, 56:54 minutos).
“En
suma, se tiene que, en relación con la tipicidad del comportamiento realizado
por el acusado D.E.C.M., no existe
evidencia suficiente para concluir que ejecutó el tipo penal de Acoso sexual.
“Ahora, en vista de la acotación del delegado del
Ministerio Público, en el sentido de que el hecho se podría calificar como un
caso de violencia
de género, debe decirse que la Sala no desconoce, como ya se ha puntualizado en otras oportunidades[8],
la importancia de aplicar el derecho a la igualdad e introducir un enfoque
diferencial para disminuir situaciones de violencia frente a grupos
desprotegidos y débiles, a efectos de «romper
los patrones socio culturales de carácter machista en el ejercicio de los roles
de hombre-mujer que, en principio son roles de desigualdad»[9].
“Sin embargo, ese propósito no puede ser
sobrepuesto a una cuestión indiscutible relacionada con la aplicación del
postulado de la estrictica tipicidad, manifestación del núcleo esencial del
principio de legalidad. Valga decir, la ausencia de tipicidad de la conducta en
relación con el delito que fue objeto de la acusación, no puede reemplazarse
bajo el argumento de acudir a una visión de género como alternativa de
interpretación de la situación que se analiza.
“Por lo demás, debe decirse que tampoco es
posible sostener, con base en la prueba aducida al proceso, como lo hace el
juez a quo, que el acusado haya
realizado, en lugar de las descripción típica del delito de Acoso sexual, una conducta punible
trasgresora del bien jurídico de la Administración Pública, concretamente el
delito de Concusión, tipificada en el
artículo 404 del Código Penal, puesto que, como
ya se dijo, se trata de una hipótesis fáctica que ni siquiera fue abordada por
el acusador, además que tampoco, de lo probado, se desprenden los elementos
estructurales de ese tipo penal.
Por
esa razón, de ese delito no se ocupará la Sala”.
“Al respecto, debe precisarse que, ante la perspectiva de que el fallador
se pudiera apartar de la calificación jurídica dada a la conducta en el acto de
acusación y, en consecuencia, emitiera sentencia condenatoria por un tipo penal
diferente, según la línea de pensamiento que en relación
con el principio de congruencia ha desarrollado la Corte[10], que,
en este caso en particular, antes que un problema relacionado con la
calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se advierte que
la hipótesis alusiva al delito contra la Administración Pública no fue
considerada ni desarrollada probatoriamente por parte del representante de la
Fiscalía, por lo que se carece de los elementos fácticos sobre los cuales se
pudiera estructurar su tipicidad.
“Tampoco
es posible acceder a la nulidad de la actuación, como lo reclama el delegado de
la Fiscalía, quien advirtiendo la posibilidad de que los hechos pudieran corresponder a un tipo penal diferente
a aquel por el cual presentó su acusación, reclama que se declare la invalidez
de lo actuado desde la etapa de imputación, a fin de tener una nueva
oportunidad de calificar la conducta por otro delito, en concordancia con otra
realidad fáctica.
“En verdad, la consecuencia jurídica del error
por parte del acusador en el «juicio de
acusación», referido a la generación y
verificación de hipótesis factuales o a la calificación jurídica de los hechos
jurídicamente relevantes que consideró[11], no puede ser, en todo
caso, la anulación de lo actuado, para someter al procesado a un nuevo juicio
por los mismos hechos, a partir de un indebido proceso de concreción fáctica y
de adecuación típica de la conducta atribuida al procesado, salvo que se
demuestre la presencia de algún vicio determinado por la incompetencia del juez
o por la violación a las garantías fundamentales (eventos previstos de manera
taxativa por los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004), lo que en este
caso no ocurrió.
“Por lo tanto, una
situación como la que es objeto de revisión, tiene que resolverse,
inexcusablemente, con la absolución del procesado”.
[1] Así lo aclaró la Sala: «[s]i bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la
mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse
materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual,
independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y
cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan
el tipo penal en examen» (CSJ SP-107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49.799).
[3] Sobre las obligaciones constitucionales y
legales de la Fiscalía General de la Nación frente a la generación y
verificación de hipótesis factuales en el sistema de enjuiciamiento criminal
regulado en la Ley 906 de 2004, cfr. CSJ SP-19617-2017, 23 nov. 2017, rad. 45899.
[4] CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 36.570.
[6] Artículo 184 de la Ley Orgánica 10 de
1995.
[7] Ibídem.
[10] Cfr. CSJ SP, 16 mar. 2011, rad.
32.685; CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357; CSJ SP-17352-2016, 30 nov. 2016, rad.
45.589; CSJ SP-107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49.799.
[11] En
relación con las obligaciones de la Fiscalía en la presentación de su
acusación, cfr. CSJ SP-5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52.311.
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