Fraude Procesal Vs. Obtención de documento público falso.- Recorrido jurisprudencial
“La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en
sentencia del 15 de abril de 2020, hizo un recorrido jurisprudencial acerca del
delito de fraude procesal. Al respecto dijo:
“Frente a la configuración dogmática del
fraude procesal la Sala ha sido consistente (CSJ SP7755–2014, 18 jun. 2014,
rad. 39090, reiterada en CSJ SP7740–2016, 8 jun. 2016, rad. 42682) en resaltar
como elementos del tipo:
(i).- el uso de un medio fraudulento,
(ii).- inducción en error a servidor
público a través de ese instrumento,
(iii).- propósito de obtener sentencia,
resolución o acto administrativo contrario a la ley
(ingrediente subjetivo específico del tipo), y
(iv).- idoneidad del medio para producir
la inducción en error»
“De igual manera, ha decantado
que ese punible protege de manera amplia, la administración pública, toda
vez que el sujeto activo definido en el tipo penal es todo servidor
público que tenga
a su cargo la resolución de un asunto susceptible de crear relaciones
jurídicas, que no necesariamente deben provenir de una actividad judicial.
“Es que el hecho que
el legislador hubiera incluido la expresión “acto administrativo” como
uno de los ingredientes normativos de esa conducta, conlleva a colegir que el
mencionado injusto cobija otra clase de actuaciones estatales.
“En este punto, oportuno se ofrece
destacar lo que la Corte ha venido señalando sobre el particular (CSJ
AP7641-2014, 10 dic. 2014, rad. 45113):
“El tema propuesto por el demandante, y
razón de ser del fallo de condena, estriba en que, a voces del recurrente, la
inscripción de la hipoteca y su respectiva anotación en el folio de matrícula,
hecha por el registrador de instrumentos públicos, no tipifica la conducta
punible de fraude procesal, sino, a lo sumo, la de obtención de documento
público falso.
“Con razones que hoy se reiteran, la Corte
se ha pronunciado respecto de que la inscripción de que se trata, realizada por
un servidor público (registrador de instrumentos públicos) en ejercicio de su
cargo y en cumplimiento de sus funciones, “constituye un acto administrativo
que crea una situación jurídica particular y surte efectos frente a terceros”
(CSJ SP 7 abr. 2010, rad. 30.148), contexto dentro del cual recorre en su
integridad los elementos del tipo de fraude procesal (...)
“De lo anterior deriva, entonces, que el
bien jurídico de la justicia que el legislador quiso proteger,
no se relaciona única y exclusivamente con el ejercicio de la actividad
judicial propiamente dicha, esto es, que varias de esas conductas comportan
antijuridicidad cuando se trate de actuaciones judiciales, pero también cuando
procedan de otro tipo de autoridad, de servidor público.(…)
“Los propios antecedentes legislativos
acuden en apoyo de la tesis aludida. Así, en el Senado de la República, en la
exposición de motivos del proyecto que culminó con la Ley 599 del 2000, sobre
el delito de que se trata, respecto del bien jurídico de la eficaz y recta impartición
de justicia se manifestó que “no se trata de proteger sólo los atentados contra
la justicia en términos de organización formal, sino todo agravio o atentado
contra los mecanismos por medio de los cuales se discierne y reconoce el
derecho”.
“Resáltese, entonces, que el legislador
tuvo como propósito, cuando elevó a bien jurídico digno de protección penal “la
eficaz y recta impartición de justicia”, el amparar no exclusivamente los actos
proferidos por los jueces, sino que expresamente aludió al concepto básico de
justicia, esto es, quiso amparar toda actuación mediante la cual se discierne y
reconoce el derecho.
En esa misma línea,
la Corporación años más tarde resaltó (CSJ SP, 8 may. 2019, rad.
49312):
“Según el art. 453 del C.P., incurre en
fraude procesal quien, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un
servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley, la Sala ha venido sosteniendo que el fraude procesal, pese a ser un delito
contra la eficaz y recta impartición de justicia, no sólo puede cometerse
cuando el servidor público es engañado para que adopte una determinación en
ejercicio de funciones judiciales, sino que, en general, dicha conducta punible
también puede tener ocurrencia en el marco de cualquier actuación que dé origen
a un acto administrativo.
"En suma, los argumentos para sostener tal posición
consisten en que:
(i).- la mencionada conducta punible es pluriofensiva y uno
de los intereses de tutela es, de manera amplia, la administración pública;
(ii).- el sujeto activo corresponde, por definición legal, a todo servidor
público, sin verse limitado a un funcionario judicial y
(iii).- la inclusión
del ingrediente normativo acto administrativo ratifica que sobre las
actuaciones gubernativas puede recaer un fraude procesal (cfr., principalmente,
CSJ SP 7 abr. 2010, rad. 30.184; AP5402-2014, rad. 43.716 y SP1272-2018, rad.
48.589).»
“En tales condiciones, es indudable que la
finalidad de la norma es proteger la administración pública tanto en su faceta
administrativa como en la judicial, en la medida que los medios fraudulentos
para inducir en error pueden ser ejecutados, en general, contra el servidor
público del cual se pretende obtener una resolución o acto administrativo
contrario a la ley.
En el mismo
precedente ahondó la Sala en torno a la descripción normativa del artículo 453
del Código Penal:
“Si bien podría sostenerse de lege ferenda
que la punición del fraude procesal habría de limitarse a escenarios de
decisión estrictamente judicial, determinados a partir de los factores
personales o funcionales de competencia procesal juris-diccional, no es menos
cierto que el art. 453 del C.P. previó un ámbito de aplicación más amplio.
Entonces, de lege lata, en el ordenamiento penal colombiano, a diferencia de
otras regulaciones que sí distinguen y limitan los escenarios de comisión de
ese delito a procesos judiciales civiles, penales o administrativos -v.gr. art.
347 del Código Penal brasilero o 374 del Código Penal italiano-, el legislador
no restringió la punibilidad de la conducta a que la decisión concernida se
emita en escenarios netamente judiciales, como lo propone el censor haciendo
abstracción de la posición mayoritaria de la Sala[1].
“Ahora bien, en el fraude procesal, el sujeto activo se
propone obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Esto quiere decir que si el
fundamento material de punición estriba en el quebrantamiento del principio de
legalidad -que ha de gobernar toda actuación estatal- es inadmisible la postura
propuesta por el demandante al reclamar la protección de dicha máxima
únicamente en escenarios judiciales, dejando por fuera ámbitos administrativos
en los cuales, pese a que no se dice el derecho en el marco de una controversia
jurisdiccional, sí se declaran o generan efectos jurídicos que, igualmente, han
de fundarse en la legalidad. Ese es el referente fundamental para determinar la
compatibilidad de las relaciones jurídicas, tanto de derecho público como de
derecho privado, con el ordenamiento jurídico.
“Bajo tales premisas, es evidente que el
delito de fraude procesal sí se configura –desde la tipicidad objetiva-,
respecto del acto de inscripción y su anotación en el folio de matrícula correspondiente
por parte del Registrador de Instrumentos Públicos, en ejercicio de su cargo y
en cumplimiento de sus funciones, cuando se ha inducido en error por medio de
una escritura pública espuria.
En contraposición, la obtención
fraudulenta de este tipo de instrumentos, no constituye fraude procesal sino
que se enmarca en la descripción típica del artículo 288 del Código Penal, tal
como reiteró la Corte en el precitado proveído[2]:
“Desde la perspectiva de definición del
objeto material de los tipos de falsedad documental, determinada a partir de la
condición de su creador, recientemente, la jurisprudencia (CSJ SP18096-2017,
rad. 42.019) clarificó que, de acuerdo con el art. 20 del C.P. y la sent.
C-1508 de 2000, cuando los notarios actúan en ejercicio de la función fedante
otorgada por el ordenamiento jurídico, son autoridades que ejercen funciones
públicas, por lo cual deben ser considerados servidores públicos. De ahí que,
entre otras consecuencias, las escrituras ante ellos otorgadas, sometidas al
debido procedimiento de protocolo, constituyen documentos públicos.
“Bajo esa comprensión, la Corte clarificó
que, si bien en una escritura pública las declaraciones de voluntad pueden
provenir de particulares, tal aspecto no determina la naturaleza privada del
documento. Ello, en la medida en que éste, al ser producido con intervención
del notario en ejercicio de la función fedante conferida por la ley, se torna
en un documento público.
“En ese entendido, la inducción en error
al funcionario que crea el documento -notario-, por parte del particular,
encuentra adecuación típica en el delito de obtención de documento público
falso (art. 288 C.P.).
"Un ejemplo característico de esta conducta punible se da
cuando los particulares comparecen ante el notario público para hacer
manifestaciones de voluntad revestidas de aseveraciones contrarias a la
realidad, logrando con ello que la escritura -documento público- consigne una
falsedad ideológica, esto es, incorpore enunciados fácticos contrarios a la
realidad fenomenológica.
“En sustento de tal posición, en la
SP18096-2017 la Sala puso de presente:
“El delito de obtención de documento
público falso…prevé la posibilidad de sancionar con pena privativa de la
libertad a cualquier persona que mediante artificios o engaños induzca en error
a un servidor público, para que éste, en ejercicio de sus funciones, le
extienda o expida un documento público con potencialidad de acreditar la
existencia de un hecho o de una relación jurídica que no corresponden a la
verdad.
“De la redacción normativa surge nítido
que el autor del comportamiento es…el particular que engaña al servidor público
para que éste extienda un documento materialmente auténtico, pero
ideológicamente falso en todo o en algunos de sus contenidos con repercusiones
en el tráfico jurídico. Lo censurable social y jurídicamente es el actuar del
particular que se sirve del servidor público para que, en ejercicio de sus
funciones normativamente asignadas, documente con potencialidad probatoria,
acontecimientos o manifestaciones carentes de verdad, con el fin de crear,
modificar o extinguir un hecho, un derecho o una situación jurídica, capaces de
afectar las relaciones sociales o jurídicas con terceros. […]
“Ahora bien, conforme ha sido puesto de
resalto por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta
Corporación, para efectos de la aplicación de la ley penal colombiana resulta
indiscutible la condición de servidor público que el notario ostenta.[…]
“Siendo ello así, y si el art. 20 del C.P.
establece que para todos los efectos de la ley penal también se consideran
servidores públicos «los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria», no cabe duda que los notarios pueden ser
pasibles de engaño para efectos de la realización del delito de obtención de
documento público falso, de que trata el artículo 288 de la Ley 599 de
2000, conforme asimismo ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Corte.[3]
“En el referido pronunciamiento, la Corte
precisó que si bien el Notario en ejercicio de sus funciones al suscribir una
escritura pública no puede dar fe sino del acto que se surte ante ente él, no
así de las manifestaciones de los declarantes, toda vez que ello escapa a su
conocimiento, para efectos de la realización típica del delito de
obtención de documento público falso no es la actuación del notario la que
importa verificar sino la de los particulares que ante él concurren para
documentar sus manifestaciones de voluntad.
“Al efecto, la Corte trajo a colación la
postura de la jurisprudencia sobre dicho particular (4),
pues, como allí se indicó, «una es, por tanto, la declaración que los
interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no
certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su
presencia del acto respectivo. Mientras el interesado suscribe el documento en
señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del
notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto. A
esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aun cuando el documento
es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y
contenido distintos, claramente identificables».
“Ahora bien…si al tenor de las previsiones
del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, documento público es el
otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención, de
suerte que si es otorgado por un notario y ha sido incorporado en el respectivo
protocolo se denomina escritura pública, no cabe duda que la escritura
pública cuando ha sido incorporada en el respetivo protocolo, es un documento
público cuyo alcance probatorio aparece determinado por el artículo 264 ejusdem,
en tanto hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en
ellos haga el funcionario que la autoriza, mientras que «las declaraciones que
hagan los interesados en escritura pública, tendrán entre éstos y sus
causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258, respecto de
terceros se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica». (Negrillas
fuera de texto original).
“Frente a este tópico es importante
recordar que la naturaleza de la actividad notarial ha sido definida por la
Corte Constitucional(5) como «una función
testimonial(6) de autoridad, que implica la guarda
de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que
presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él,
y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el
ejercicio de tales competencias»(7).
“Por tal razón, cuando un particular induce en error
a un notario público para que éste, en ejercicio de sus funciones, extienda y protocolice
una escritura ideológicamente falsa, «incurre en el delito de obtención de
documento público falso descrito en el artículo 288 del Código Penal, más no el
de fraude procesal porque la descripción normativa del artículo 453 ídem
requiere que el servidor público expida, bajo inducción en error, (i) sentencia, (ii) resolución
o (iii) acto administrativo»(8).
“[1] La antedicha posición mayoritaria no ha sido acogida
por el magistrado Eugenio Fernández Carlier, quien desde el AP5402-2014, ha
venido salvando su voto en el sentido de negar la connotación de fraude
procesal a los actos fraudulentos aptos para inducir en error a servidores
encargados de efectuar inscripción de actos jurídicos tanto en el registro de
instrumentos públicos sobre bienes inmuebles, como en el registro mercantil a
cargo de las cámaras de comercio.”
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