Derecho de defensa.- Nulidad por Desconocimiento del Defensor del Sistema Acusatorio

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 6 de marzo de 2019, Rad. 53075, se refirió a la nulidad por menoscabo al Derecho de defensa, derivada el notorio desconocimiento por parte del defensor de la mecánica del sistema acusatorio. Al respecto, dijo:

“En este evento, aunque el defensor no presentó alegación inicial, a partir de sus intervenciones en las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral es posible inferir que su estrategia defensiva estaba dirigida a probar que las instalaciones dañadas fueron edificadas dentro del terreno de propiedad de la señora BGG, madre del acusado, lote que, según él, había sido objeto de invasión y desconocimiento de los linderos por parte de LTT, querellante, propietaria de un predio colindante con aquél, e, incluso del esposo de ésta, (…). Así lo ponen de manifiesto expresiones como las siguientes: (…)

“Sin embargo, el notorio desconocimiento por parte del defensor de la mecánica propia del sistema penal acusatorio le impidió acreditarle al juez tal hipótesis, ya que no logró hacer ingresar al juicio oral los medios de prueba que anunció tenía a su disposición para lograr tal cometido.

“La falta de preparación del togado y la futilidad de su labor investigativa para la preparación del juicio se hizo palmaria desde la audiencia de formulación de acusación. En efecto, cuando fue interrogado sobre si tenía medios de conocimiento para descubrir, respondió:

"Eh, parte de las pruebas se le aportaron a la Fiscalía mas o menos en el mes de febrero, que fueron unas fotografías un CD con fotografías, y además se le solicitó que oficiara al IGAC para que se aportara la carta catastral de los dos predios, el de doña BGDG y el de dola LTT. Y, de igual forma se le pidió que de los auxiliares de la justicia o del cuerpo técnico del CTI que tiene comisiones de topografía, se hiciera el levantamiento topográfico de los dos predios con el fin de determinar cuál era el terreno que comprendía la propiedad de doña LT y cuál era el área que comprendía el terreno de doña BGG, la señora madre de CAGG"

“Se aprecia aquí que el defensor no asimiló las repercusiones del cambio de modelo de procesamiento. Por el contrario, se le percibe inmerso en los rasgos característicos del sistema mixto consagrado en la Ley 600 de 2000, en el que el Fiscal sí tiene el deber de realizar una investigación integral, esto es, tanto de lo desfavorable como de lo favorable al procesado (artículo 234); existe permanencia de la prueba y, por tanto, la que dicho funcionario recopila durante la fase de instrucción tiene valor en la etapa del juicio, fase en la que éste pierde la dirección del proceso y se convierte en sujeto procesal (artículos 400 y 401).

“En el sistema regulado por la Ley 906 de 2004, en cambio, a cada parte le corresponde adelantar su propia e independiente averiguación de los hechos y recaudar los medios de conocimiento que le han de servir para sustentar su pretensión y hacer su aporte en la construcción de la verdad.

“En consecuencia, era insólito que el defensor albergara la esperanza de que, dentro de tal régimen procesal, la Fiscalía, por solicitud suya, fuera a recolectar evidencias cuyo recaudo estaba pensado para destruir la teoría del caso del órgano de persecución penal y favorecer la tesis defensiva,  como en este caso, mediante la solicitud de información al Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la asignación de una misión de trabajo a funcionarios de policía judicial para la elaboración de un plano topográfico que detallara los límites de los predios.

“Desde ese mismo momento el juzgador consideró necesario ilustrar al defensor, así:

“Eh, bueno, que el haya solicitado usted al CTI está bien, pero a la Fiscalía no es procedente hacerle esta clase de peticiones de que aporte pruebas porque una de las características del sistema penal acusatorio es precisamente que cada una de las partes se encargue y se responsabilice de adquirir sus propias pruebas para presentarlas en la audiencia de juzgamiento. O sea que esas pruebas, esos informes del IGAC y esas pruebas de levantamiento topográfico, si la unidad de defensa desea y pretende presentarlas en el juicio, es necesario que las adquiera por su propia cuenta. Directamente. (Récord 11:53 a 12:41).

“Sin embargo, como más adelante se verá, tal amonestación no fructificó.

“En la audiencia preparatoria, el defensor solicitó catorce (14) pruebas y de ellas ocho (8) le fueron negadas.

“No deprecó prueba testimonial, pero pretendió que se le permitiera la introducción de dos declaraciones y un interrogatorio de parte practicados en el trámite de una querella policiva, rendidos, en su orden (…)

Al respecto, el juzgador le advirtió:

(…) tratándose de interrogatorios eso no está permitido en el actual sistema acusatorio, en el trámite de la Ley 906 de 2004. La persona que esté interesada en rendir su testimonio debe comparecer a la audiencia del juicio oral a rendirlo. Aquí no existe la modalidad, como en otras épocas del derecho penal, de la prueba trasladada (…). Si pretende que rindan su versión debe citarlos para que vengan al juicio y, desde luego, demostrar su utilidad y pertinencia. (Audiencia preparatoria. 27 de octubre de 2015. Archivo 1. Récord 32:54 a 35:36).

“Más adelante, el defensor indicó que se limitaría a contra interrogar a los testigos citados por la Fiscalía, es decir, entre otros, a (…)

“Naturalmente, como el defensor no pidió que también se le decretaran esos testimonios para poder realizar interrogatorio directo a los comparecientes y la Fiscalía no estaba interesada en abordar lo concerniente a los límites de los predios y a la alegada invasión o usurpación, el apoderado de CAGG se quedó sin la posibilidad de cuestionarlos al respecto.

“Así, en el caso de LT de T, cuando el defensor trató de abordar esa temática (“¿Dónde empezaba pues su propiedad?”), con una pregunta precedida de un corto alegato (“Su señoría, ¿me permite aclararle a ella que una cosa es que le dañe los baños y otra que pase a la propiedad de ella?”), el Fiscal objetó con éxito (“… es un nuevo interrogatorio…”) y el apoderado del acusado no tuvo más opción que declinar su intento: “Retiro entonces, no hay preguntas, le pido me disculpe”. (Juicio oral. Archivo 2. Récord 18:20 en adelante).

“En el contra interrogatorio a MDCSJ, quien le vendió a LTT la casa en la que se afirma acaecieron los hechos, el defensor se vio igualmente imposibilitado de abordar la temática que le interesaba. Además de ello, lo practicó de tal forma que marginó parcialmente al juez porque, según se aprecia en el video, entre el abogado y la testigo, de cara a una fotografía, y luego a otra, se trabó un diálogo sobre la ubicación de ciertos sitios o estructuras de la vivienda referida, pero sin hacerle al juzgador, esto es, al destinatario de la información, exhibición o indicación acerca de lo que estaban identificando en la imagen:

“Es más, en la actuación que se acaba de referir, el abogado del acusado no identificó de ninguna manera cuáles de las diez (10) fotografías que obran en la carpeta estaba empleando para cuestionar a la testigo antes mencionada.

“Cuando al defensor le correspondió hacer el aporte de sus pruebas, todas ellas documentales, mostró gran desorganización, desorientación y nerviosismo, al punto que tuvo que ser asistido por el propio juzgador, quien le enunció las que le habían sido decretadas y se las fue solicitando una a una. (Juicio oral. Archivo 7. Récord 11:03 en adelante).

“En esa confusión, al no dar con los documentos o no identificarlos debidamente, el defensor fue renunciando progresivamente a su aporte: (…)

“Después de un receso, oficiosamente decretado por el juez para que el defensor se organizara, la situación prosiguió y culminó así:

Defensor: Desisto de la del pago del predial porque realmente no nos va a aportar nada. Pero la escritura si, la 588 (…) y la 103 (…) y el e-mail que se le envió al Alcalde. (…)

Juez: Defensor, ¿no cuenta con otras pruebas?

Defensor: No. Ah, bueno, las certificaciones.

“Por último, el defensor no pudo introducir el plano topográfico levantado para dar cuenta de los límites de los predios colindantes porque no citó como testigo a quien lo elaboró, ante lo cual dicho togado acotó: “En cuanto al plano topográfico, no quiero justificarme, pero no se me advirtió” (Récord 18:01 a 18:20).

“Las diversas intervenciones que hizo el defensor, transcritas en precedencia, dan cuenta de que su intención al presentar las escrituras públicas No (…) en combinación con el plano topográfico, otros documentos y lo declarado en el trámite de una querella policiva por MCSJ, DVC y LTT era probar que en la realidad se habían alterado los límites entre las propiedades colindantes de BGDG y LTT, en perjuicio de la primera, por invasión de su predio, a raíz de la construcción levantada por la segunda.

“No obstante, a causa de las falencias que se han señalado, su aporte se vio reducido a las escrituras públicas mencionadas, pues no logró ingresar al juicio oral los demás elementos de juicio que requería para acreditar la base fáctica de su teoría del caso.

“Fue así como, de manera residual, se vio precisado a conformarse con abogar para que el acusado fuera absuelto como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, aspiración que pretendió fundar en las supuestas contradicciones de algunos de los testigos de la Fiscalía, que tampoco logró poner en evidencia mediante el contra interrogatorio.

“El anterior examen de la actuación del togado que asistió al acusado, que aunque se detiene en los momentos más significativos, es integral, demuestra que, aunque el defensor no optó por hacer una defensa pasiva, su desconocimiento de la sistemática procesal acogida mediante la Ley 906 de 2004 fue determinante para que no pudiera introducir al juicio oral los elementos de juicio que anunció tenía a su disposición para respaldar probatoriamente su teoría del caso y, por tanto, dejó en clara situación de indefensión a CAGG porque la parte defendida terminó por no participar en la construcción de la verdad de su caso. Es decir, la sentencia no se produjo luego de una verdadera contradicción, sino de un monólogo de la Fiscalía. Y es evidente que un fallo producido en estas circunstancias carece de legitimidad.

“Es ineludible arribar a tal conclusión, si se parte de supuestos como los siguientes:

“En los discursos persuasivos cada una de las partes plantea una tesis y perfila la argumentación con el fin de instalar en la mente del tribunal su versión como la única que se corresponde con la realidad de los hechos que son objeto del proceso y que le resultan favorables para vencer en la contienda[1].

(…) el proceso es una dialéctica entre tesis y antítesis, como mecanismo necesario para escarbar sobre la verdad de la hipótesis de su objeto; cuanto más aguda sea la confrontación, mayor será el panorama que tendrá el tribunal para decidir con justicia. Cuanto más ineficaz es la antítesis, mayor es la posibilidad de que el tribunal juzgue erróneamente. De modo que entre la idoneidad de la defensa y la justicia del pronunciamiento judicial existe una íntima relación[2]. (…)

“En ese orden de ideas, es ineludible casar la sentencia demandada y declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria, por ser ésta la diligencia en la que la defensa técnica dejó de proponer los medios de prueba que requería para demostrar su teoría del caso.

“Cabe acotar que el juzgador debió relevar del encargo al defensor desde el mismo momento en que percibió su notable falta de aptitud para litigar en el sistema penal acusatorio. No obstante, optó por tratar de subsanar sus falencias. Así procedió de manera repetida y sucesiva desde la propia audiencia de formulación de acusación. Le prestó asistencia hasta el punto de llegar a recordarle los documentos que estaba olvidando aportar y hacerle ver que si los tenía a su disposición no tenía por qué renunciar a su presentación.

“De manera reiterada la Corte ha indicado que la defensa técnica “(…) constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial (…)”. Pero, como se ve, esto no fue lo que ocurrió en el presente proceso.

“Al presente evento le resultan plenamente aplicables las consideraciones efectuadas por esta Sala en los dos precedentes que se citan a continuación, ante la similitud existente entre los tres casos. En los pronunciamientos que se citan la Corte casó las sentencias demandadas y declaró la nulidad de lo actuado porque:

(…) A partir de las anteriores observaciones se concluye que a pesar que la estrategia manifiesta de la defensa desde la audiencia preparatoria consistió en incorporar pruebas testimoniales y documentales que refutaban la acusación; la ignorancia y la falta de aptitud del abogado que ejerció la defensa en aquella audiencia, en relación al debido proceso probatorio contemplado en la Ley 906 de 2004 y a las más elementales nociones del régimen de las pruebas y de los recursos judiciales, impidió que la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, fue la  acusatoria.

“De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anuló las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtuó el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano.

“En las circunstancias anotadas queda evidenciada una vulneración flagrante al derecho a la defensa técnica del acusado, la cual ocurrió no por la ausencia absoluta de un profesional del derecho ni por la inexistencia de actos positivos de gestión, sino porque su ejercicio durante la fase trascendental de preparación del juicio oral, en la cual se definían las bases probatorias que permitirían confrontar las tesis de la acusación y de la defensa, estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar en el sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de 2004.

“Es decir, a pesar de la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, éstas fueron tan torpes, tan estultas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material al acusado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente, a la definición del proceso.

“(…) Por ende, tampoco se está en presencia de meras omisiones que permitieran hablar de una inaceptable defensa pasiva; por el contrario, hubo actividad del letrado pero esta fue manifiestamente errónea y torpe. (CSJ SP490-2016, 27 ene. 2016, rad. 45790).

“(…) En este sentido, la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación. (…)

“De manera, que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario."

"Finalmente, el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto revela determinante indefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva".

"Como puede observarse, no basta con el que la procesada se halle nominalmente asistida por un profesional del derecho, sino que se requiere que éste sea idóneo para el desempeño de su labor, pues solo de esta forma procurará una óptima defensa de sus intereses y dotará de legitimidad la determinación judicial, sin importar el sentido de ella"

“En otras palabras, en el presente caso, pese a que (…) contó con la asistencia de una abogada defensora, las actuaciones que ésta realizó se tornaron torpes, desacertadas y abiertamente equivocadas, que la dejaron en una indefensión material que se extendió hasta el desarrollo del juicio oral y a la decisión del proceso.

“En ese orden de ideas, es justo señalar, que la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada es el resultado de la ineptitud por parte de la profesional del derecho, pero también de las demás partes e intervinientes dentro del proceso, por cuanto, con el fin de buscar celeridad, el juez y el agente del ministerio público olvidaron efectuar la vigilancia y corrección de las garantías y derechos fundamentales de (…).

“En el presente asunto es clara la falta de vigilancia y corrección por parte del juez de conocimiento y de la representante del ministerio público respecto a la actuación de la abogada defensora. Incluso, el juez pone de manifiesto que es consciente de los errores cometidos al momento de sustentar su decisión de no decretar las pruebas, obsérvese:(…)

“Debido a todo lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón al defensor en su censura, más aun cuando resulta imposible aplicar el criterio de convalidación de las nulidades, pues en el entendido de que éste sanea, con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado las garantías fundamentales cuando en el transcurso del proceso se presente alguna irregularidad, puesto que los profesionales del derecho que siguieron a la defensora de la audiencia preparatoria, solicitaron expresa y constantemente durante su actuar, la nulidad desde aquella etapa procesal.

“Lo anterior, le impone a la Corte otorgar una protección real al derecho de la procesada a ser vencida en juicio, con el pleno respeto de sus garantías fundamentales, entre ellas, la defensa material, razón por la cual se ordenará retrotraer la presente actuación a la audiencia preparatoria, tal y como lo ha solicitado el censor y los delegados de la fiscalía y del ministerio público para la casación penal.  El cargo prospera. (…). (CSJ SP154-2017, 18 ene. 2017, rad. 48128).

“Debido a lo constatado en precedencia, se amonesta al señor juez a quo para que en el futuro observe las orientaciones que se derivan del presente pronunciamiento”.

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[1] JAUCHEN, Eduardo. ESTRATEGIAS PARA LA DEFENSA EN JUICIO ORAL (sistema Acusatorio Adversarial). Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires, 2015. Pág. 17.

[2] Óp. Cit. Pág. 23.