Falacias en la Censura de Indicios en Casación Penal

En esta tarde de mayo, es un gusto inmenso y es un honor caminar la palabra con mis amigos, con el Maestro de la casación Alfredo Gómez Quintero, ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, con el profesor Ricardo Rendón Puerta quien disfruta de la casación penal tanto como de la literatura, con el profesor Carlos Roberto Solórzano Garavito, escritor y tratadista, con el profesor Julio Enrique Acosta Duran, caro amigo y caminante incansable de la casación, y con el profesor Robeiro Franco López, amigo de muchas horas de miradas casacionales.

A vosotros Kaminantes… amigos del chat, llegue un abrazo hermanado, con mis sentimientos de afecto y gratitud por este nuevo encuentro que nos convoca a proseguir buceando en la casación penal, alrededor del arte del ajedrez casacional.

La censura de indicios en casación penal constituye la escalada del Everest del casacionista, pero, a veces, se parece un miura empitonao. Pues en verdad:

Para ascender hacia los picos del ataque a la inferencia ilógica, derivados del menoscabo a máximas de experiencia, o del atropello de principios de la lógica, o por el uso de falacias con las que, a veces, se motivan, en modo de sofisma, las sentencias, o por negación de alguna ley de la ciencia… la verdad es que se necesita ascender con cuerda argumentativa suficiente, con suficientes arneses y con oxígeno suficiente.

Pues bien, para recibir en esta tarde… con clarines y a porta gayola… la impugnación de la inferencia lógica[1]… tratándose de indicios en casación penal, digamos de entrada, que sus caminos de censura no son de exclusividad de la demanda en casación, toda vez que… por igual pueden utilizarse en las controversias pertinentes que desarrolle la defensa al oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, en eventos en los que la Fiscalía al solicitar la medida preventiva, en los ejercicios de inferencia poco razonables… incurra en los falsos raciocinios que identifican la censura casacional, tratándose de indicios en materia criminal.

Pero agréguese, no solo ante falsos raciocinios, sino también por errores derivados de falso juicio de identidad, o por falsos juicios de existencia cuando el Fiscal haga uso de enunciados o conjeturas.

Ténganlo en cuenta, pues el ojo de águila de los errores de hecho y derecho no es solo para las demandas de casación, y a partir de ese escenario… el defensor con miradas casacionales puede enfrentar las inferencias erróneas en las que incurra la Fiscalía… pues los postulados que gobiernan la estructura del indicio y las inferencias razonables se deben aplicar en todo el tablero adversarial.

Antes de hablar de la estructura formal y, de las definiciones de indicio, es necesario recordarnos que los indicios: de expresiones sustanciales que, por sobre todo, interesan al objeto de conocimiento del proceso penal no son simples indicios=de cualquier cosa, tampoco se trata de indicios de autoría objetiva, indicios de participación factual, ni indicio de adecuación típica, sino indicios=de=reponsabilidad penal.[2].

I.- Definiciones de Indicio. -

En nuestra obra “Lógica del Indicio en Materia Criminal[3], recogimos las definiciones que sobre el indicio trataron los Maestros: Mitermaier[4], Pietro Ellero[5], Framarino dei Malatesta[6], Luis Muñoz Sabaté[7], Antonio Dellepiane[8], Vito Gianturco[9], Jorge Arenas Salazar[10], Santiago Sentis Melendo[11], Hernando Devis Echandía[12], Yesid Reyes Alvarado[13], Sergio García Ramírez[14], Carrara[15], Santiago López Moreno[16], entre otros, a las que no haremos referencia, y solo mencionaremos tres definiciones, así:

Antonio Dellepiane, nos dice:

“¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general todo hecho conocido, o mejor debidamente probado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido”.[17]

Carlos Climent Durán, escribe:

“De cuanto se ha venido diciendo ha quedado claro el concepto de indicio, que es equivalente a un hecho, suficientemente probado por cualquier medio probatorio, a partir del cual es posible realizar una inducción o inferencia para determinar la existencia de otro hecho conectado con aquél que a través de una máxima de experiencia”[18].

Jorge Arenas Salazar, nos dice:

“El indicio (…) es una operación lógica mediante la cual, a partir de un hecho indicante plenamente probado, se infiere otro llamado indicado. Esta operación lógica tiene la forma de un silogismo en el cual se toma una premisa mayor; la premisa menor está dada por el hecho indicante plenamente probado y la conclusión es el hecho indicado[19]”.

Conforme a las definiciones en cita y otras, la estructura del indicio, la podemos reseñar así:

(a). Hecho conocido, (b). Inferencia Razonable y (c). Hecho desconocido.

La estructura antes vista, corresponde a lo que se conoce como silogismo inductivo—deductivo—categórico[20], cuya estructura formal es la siguiente:

(a). Premisa Menor, (b). Premisa Mayor, y (c). Conclusión. Poniendo de presente lo siguiente:

(a). que, en la premisa menor se incluye el hecho conocido debidamente probado.

(b). que, en la premisa mayor se incluyen: máximas de experiencia, postulados de la lógica o leyes de la ciencia, entendidos como vehículos de argumentación, reflexiones y raciocinios a los cuales se vincula la premisa menor con el hecho debidamente probado, y

(c). que, la conclusión se traduce, no en el hecho, sino en la conducta sustancial que se llega a conocer por deducción.

En lo antes dicho, adviértase que empezamos a marcar diferencias conceptuales, pues entre la conclusión vista como hecho, y la conclusión comprendida como conducta sustancial inferenciada, existen diferencias puntuales, cuyas particularidades hacen parte del universo de la teoría del delito, de forma mas clara de la teoría de la acción, toda vez que en el proceso penal, mediante las inferencias no se concluyen <hechos>, sino conductas.

La estructura lógico—formal del indicio con sus componentes, reviste utilidad para elegir la ruta de impugnación en casación penal, pero, desde luego, sin prescindir de la lógica material sustantiva de la conducta humana; advertencia que nos convoca a nunca de perder de vista que, en el tablero adversarial, lo que de principio a fin se pone en la cresta del debate, no son los aspectos formales del indicio con su estructura de silogismo. Por el contrario, lo que se pone sobre el tablero adversarial, es:

¿Qué se debe entender por indicios de injusto penal?: porque los indicios no son de cualquier cosa, ni de cualquier fenómeno o manifestación se derivan indicios del injusto penal, como veremos adelante al tratar la falacia non sequitur.

En otras palabras, más allá de la estructura silogística del indicio, la cual, desde luego, reviste importancia; adviértase que en donde a fiscales, jueces y defensores corresponde fijar las miradas sustancias, es alrededor de lo que: como juicio razonable, deductivo y valorativo se debe entender como indicios=del=injusto penal, por indicios de conducta injusta, o más claramente por indicios de responsabilidad penal.

Después de cien años pasados de oír y repetir como lugar común esa frase grabada en roca de mármol, en sentido que el indicio: es un hecho debidamente probado que por medio de la reflexión y el raciocinio nos lleva del hecho conocido al hecho desconocido, y dele que dele…

Consideramos que ya fue suficiente lora; que ya es hora de poner otro disco porque ese ya está demasiado rayado… que ya es hora de acercarnos al indicio, no solo desde la estructura lógico—formal, sino también desde la óptica de la lógica material de sus contenidos materiales insoslayables, los cuales siempre dirán relación con la conducta humana.

Por tanto, si vinculamos la visión estructural del indicio a la teoría de la acción como presupuesto del delito, y si lo aterrizamos en el sistema acusatorio, podemos afirmar que los indicios y contra=indicios, en la imputación, solicitud de medida de aseguramiento y acusación:

Constituyen hechos indicadores de conducta, debidamente probados, resultantes de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidos, los cuales soportan no los hechos, sino las conductas jurídicamente relevantes; y en el juicio oral, resultantes de medios de prueba, pruebas de referencia, anticipadas, o pruebas de refutación, a partir de los cuales, por vía de una inferencia razonable, nos llevan de la conducta conocida, hacia la conducta conclusión que se recoge en la imputación jurídica sustancial, de que se trate, o a la exclusión de la misma. (sobre pertinencia de la evidencia con la conducta investigada Rad 44932). Lo antes dicho, se conecta con:

II.- Nuestro concepto de Indicio en Materia Penal.

En nuestra obra <Lógica del Indicio en Materia Criminal>, como visión alternativa, arribamos a un concepto integrativo, al plantear con fundamento en la teoría de la acción que:

“El indicio es un fenómeno que expresa de manera acabada o inacabada una esencia o conducta punible determinada a la cual se halla ligado en vinculo indisolublemente”[21].

Y, en nuestra obra, <La Cuestión de la verdad en el sistema acusatorio>, concebimos al indicio de responsabilidad penal como: una hipótesis de responsabilidad penal”[22]

En esta concepción, integramos la teoría de la acción con las categorías de fenómeno y esencia, en donde la esencia del delito, como es la conducta humana, se muestra, revela, o evidencia a través de fenómenos que la expresan mediante de contenidos fenoménicos que pueden ser acabados o inacabados.

III.- Visión integral del indicio en materia criminal.

Al inicio del conversatorio, manifestamos que los indicios de: expresiones sustanciales que, por sobre todo, interesan al objeto de conocimiento del proceso penal no son simples indicios de: cualquier cosa, ni se trata de simples indicios de participación objetiva, sino indicios de: responsabilidad penal, y cuando hablamos de indicios de responsabilidad penal, estamos hablando de indicios de conducta responsable, o si se se prefiere, hablamos es de: conducta culpable.

Es pues, a partir de ese basamento, de donde surge lo que hemos denominado <Visión integral del indicio en materia penal>, en donde consideramos que:

1. Si el aspecto esencial y que caracteriza el delito es la conducta humana, es clarísimo que, no puede hablarse de indicios del delito, por fuera de la acción u omisión de que se trate[23], pues para hablar de adecuación de la conducta al  injusto objetivo—subjetivo se necesita de una acción u omisión, que se adecue y se recoja debidamente (debida o indebida aplicación que se liga a la equívoca o inequívoca adecuación de la conducta) en el tipo penal correspondiente.

2. Que, si toda conducta penal se realiza por un autor o partícipes de carne y hueso, es clarísimo que tampoco puede hablarse de indicio del delito así:

(a). por fuera de la adecuación de conducta a la estructura de la autoría material, autoría mediata, o coautoría, según el caso.

(b). por fuera de la adecuación de conducta a la estructura de la complicidad, del determinador, o del interviniente, cuando se trate de indicios contra estos partícipes.

Ahora bien, tratándose de indicios de autoría material, es clarísimo que los fenómenos indiciarios habrán de apuntar a revelar o mostrar el dominio del hecho, o hablando en modo del Profesor Mario Salazar Marín, deberán apuntar a mostrar las conductas de dominio del injusto, o las manifestaciones de las acciones que pusieron a la persona de carne y hueso en modo de dominio, no del hecho, sino del injusto (Mario Salazar Marín).

En igual perspectiva, tratándose de indicios de coautoría, es clarísimo que los fenómenos indiciarios habrán de apuntar a mostrar, revelar o dar a conocer los actos de co—dominio funcional del injusto (en donde se involucran el acuerdo de voluntades, la división material del trabajo y el aporte, no importante sino esencial[24] del coautor, en los términos de la sentencia 29221) y desde luego mostrar o revelar los actos mancomunados de co—ejecución; por solo poner esos ejemplos.

3.- Que si los indicios que interesan en materia penal, son los indicios de responsabilidad penal, toda vez que de principio a fin lo que interesa al proceso penal es esclarecer si Pedro Fernández es autor responsable o no del delito de homicidio, o esclarecer si Juan Gómez es cómplice responsable o no del del delito de secuestro, es clarísimo que no puede hablarse de indicios del delito por fuera de la valoración de responsabilidad penal, porque lo que interesa al proceso penal no son los indicios de autoría objetiva o complicidad objetiva, sino los indicios de responsabilidad penal[25].

En la Ley 599 de 2000 en el artículo 12 se consagra el Principio de Culpabilidad, así:

“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva, nos convoca a reflexionar en la teoría y en la práctica, que no es dable atribuir indicios con criterios de responsabilidad objetiva (esa erradicación, como norma rectora, no es solo para aplicarlo en la sentencia); que no es dable formular imputación, decretar medida de aseguramiento, formular acusación, ni menos proferir sentencia con criterios de responsabilidad objetiva, pues, insístase, la responsabilidad objetiva se halla erradicada, y máxime cuando de acuerdo con al artículo 9º de la Ley 599 de 2000, se establece que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

Por tanto, si al derecho penal solo le interesan los autores o partícipes culpables (Mario Salazar Marín), es claro que no que no puede hablarse de indicios del delito por fuera de los contenidos valorativos de la responsabilidad penal, pues insistase, insístase, los indicios que interesan al proceso penal son los indicios de responsabilidad penal.

No obstante, que en el sistema acusatorio se pregona que unos son los estándar de prueba para imponer la medida de aseguramiento, otros para acusar y otros para condenar, lo cierto es que indistintamente de esas mediciones, en lo que corresponde al indicio no es dable aplicar estándar, porque el único que posee potencia incriminatoria es el de responsabilidad penal, pues, insístase, la responsabilidad objetiva en todas sus formas se halla erradicada.

4.- Que si los indicios del delito no tienen existencia autónoma, sino que derivan de los medios de prueba, y si estos deben recolectarse a través de actos de investigación lícitos y legales, es clarísimo que, tampoco, puede hablarse de indicios por fuera de los Principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba[26], toda vez que, de actos de prueba con inexistencia material, o con inexistencia jurídica, viciados de ilicitud o ilegalidad, no es dable extraer indicios.

Y, tan cierto es lo anterior, que dos de las vías de censura casacional frente al hecho indicador, caminan, por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición probatoria y, por el error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.

Esta visión integral del indicio, como veremos a continuación proyecta utilidades en la censura de indicios en casación penal.

IV.- Censura de indicios en casación penal.

Nuestra Corte Suprema, Sala de Casación Penal, desde la sentencia de octubre 20 de 1999, Rad. 11113, reiterada el 4 de abril de 2000, Rad. 12218, el 7 de noviembre de 2002, Rad. 14286, en la de mayo 9 de 2018, Rad. 45889, a partir de la estructura del indicio con sus componentes de hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado o conclusión, ha reiterado la línea jurisprudencial en donde ha trazado de manera detallada el método que se debe seguir cuando se trate de censurar indicios en casación penal. Al respecto ha dicho:

"El indicio--dijo la Sala recientemente--(27) es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad.

“Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica.

“Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto.

“Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho. 

“De hecho: Porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto; O porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía; O porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía; O porque el proceso de valoración que condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica.

“De derecho: “Porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. 

Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso penal sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad de error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación.

“Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone: —como condición lógica del cargo—aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque. 

“Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria.

“La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación.  Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana crítica. 

"La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia [28].

“Así las cosas, para que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error.

“La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza.

“En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante”[29].

V.- Rutas de Censura.-

De acuerdo con los precedentes en cita, se derivan las siguientes rutas metodológicas:

1.- La censura de indicios en casación, siempre, transita por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, conforme a la causal tercera (3ª) del artículo 181 procesal.,

2.- En casación penal, las censuras del indicio se pueden desarrollar asi: (i). contra el hecho indicador, (ii). contra la inferencia lógica, y (iii). contra el poder suasorio , contra la conclusión y la manera como los indicios se articularon, es decir, contra su convergencia, concordancia y fuerza de convicción derivada de su analisis en conjunto.

I.- Contra el Hecho Indicador. - las censuras se pueden desarrollar así:

(a). Por error de hecho (Rad. 31338)[30], cuando el hecho indicador no se halle probado; error que se deriva de un falso juicio de existencia por suposición probatoria:

Ocurre cuando el medio de prueba del cual brota el hecho indicador no tiene existencia material en el proceso y, el juzgador supuso la existencia, o porque lo dio por supuesto a través de enunciados o conjeturas.

Vale recordar, que no basta la simple objetividad del error de hecho en su versión de suposición probatoria, pues se necesita demostrar la trascendencia sustancial[31], en punto de la indebida aplicación o falta de aplicación, rogada, de cara a los efectos mutantes de la casación penal, para que rompa con las decisiones las sentencias de instancia vistas en unidad jurídica de decisión.

(b). Por error de hecho (Rad. 31338)[32], cuando el hecho indicador no se halle debidamente probado, ocurre cuando frente al hecho indicador coexisten medios de prueba que lo niegan, excluyen o desestabilizan.

En este evento el error de hecho se deriva de un falso juicio de existencia por omisión valorativa total, cuando los jueces hubieran omitido valorar los medios de prueba que por vía de la contradicción contra—indiciaria, negaban, excluían o neutralizaban el hecho indicador. (en tema de contradicciones principales, esenciales y accesorias, con efectos en indicios y contra indicios, sugiero la lectura de la sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 26055).

(c). Por error de hecho (Rad. 31338)[33], la censura del hecho indicador puede abordarse, derivada de falso juicio de identidad:

Ocurre, cuando los jueces efectuaron distorsiones o tergiversaciones a medios de prueba, y como producto de los agregados fácticos, pusieron a indicar o decir a un hecho indicador (agregado) lo que en realidad no decía ni indicaba con efectos sustanciales nocivos, o cuando como producto del cercenamiento fáctico, impidieron decir a un hecho indicador (cercenado) lo que en realidad indicaba, decía o proyectaba con efectos sustanciales favorables. (No olvidar la trascendencia)

(d). Por error de derecho (Rad. 31338), la censura del hecho indicador puede abordarse derivada de falsos juicios de legalidad, cuando el hecho indicador utilizado, se extrajo de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o de informaciones que se obtuvieron a través de actos ilícitos o ilegales y, luego se incorporaron al juicio oral. Aquí tiene cabida todo el tema de los efectos reflejo de las pruebas obtenidas a través de actos ilícitos o reflejos, sobre el cual no me voy a referir, porque eso amerita un conversatorio en especial.

II.- Contra la inferencia lógica. (Rad. 31338): La censura de indicios se puede abordar, atacando la inferencia lógica, con la siguiente ruta:

(i). Se parte de aceptar la existencia material y jurídica del medio de prueba del cual brota el hecho indicador, lo cual no se discute.

(ii). Corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se podía deducir o derivar lo concluido sustancial, sino a través del atropello o desconocimiento de (a).- máximas de experiencia concretas, (b).- leyes de la lógica concretas, (c).- leyes de la ciencia concretas, y (d).- por desconocimiento de los criterios técnico-científicos establecidos en normas atinentes a la valoración de cada medio de prueba en particular de que tratan los art. 380, 383 testimonial, 420 pericial, 432 documental, entre otras. (Rad. 28887)

(iii). Corresponde utilizar la metodología que caracteriza la censura de errores de hecho derivados de falso raciocinio, teniendo en cuenta como referente el hecho o hechos indicadores con los que se construyó la inferencia que se acusa de ilógica y, se pretende derribar”[34].

A.- Censura a la inferencia lógica, por atropello o desconocimiento a máximas de experiencia.

Lo primero que se debe tener en cuenta es lo relativo a: ¿qué se entiende? y ¿qué no se entiende por máxima de experiencia? 

Para lo cual les sugiero la lectura obligada del libro “El conocimiento privado del juez” de Friedrich Stein[35], de donde hemos extractado un mapa conceptual, pero antes del mapeo, detengámonos en lo que nos enseña Taruffo[36], así:

Si bien es cierto, las máximas de experiencia, como dice Taruffo: “No pueden ser eliminadas del razonamiento decisorio y justificativo del juez”[37], también lo es, que no toda experiencia ética, estética o cultural[38] constituye máxima de experiencia, ni éstas pueden utilizarse de forma acrítica[39], como simple acuño, lugar común para decorar el paisaje, o como fraseo sin contenidos para salir del paso.

En ese horizonte de cautela, surge la convocatoria que plantea Taruffo, cuando manifiesta que: “El juez, por otra parte, no debe sobreestimar el valor lógico y heurístico de la noción que utiliza: en particular, no debe considerar como general una noción que expresa sólo la posibilidad o la eventualidad infrecuente de que un hecho se produzca”[40].

Mapeo conceptual:

(i). Las máximas de experiencia son irreductibles a la clasificación, numeración y descripción en un catálogo que hasta la fecha no se ha escrito, pero Stein nos dice que aquellas: “no pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento”[41].

(ii). Las máximas de experiencia, según nos enseña Stein: “no son nunca juicios sensoriales” y “no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones”[42].

(iii). Como predicados de experiencia social, no pueden ser creadas al libre arbitrio por el juzgador respecto de la apreciación y valoración del suceso de que se trate.

(iv). Como juicios generales, lógicos, causales y explicativos respecto del normal acontecer de unos sucesos colectivos, constituyen ‘premisas mayores’ a relacionarse con los hechos concretos o ‘premisas menores’, objeto de apreciación y valoración probatoria.

(v). Dentro del universo de las máximas de experiencia se implican las que “solo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto principios de un arte o ciencia”[43].

(vi). Las máximas de experiencia entendidas como premisas mayores no tienen la función de sustituir ni excluir las premisas menores, valga decir, a los hechos, ni tienen el oficio de reflejar lo que de manera concreta y singular aquellos revelan. Por el contrario, el cometido de ellas está dado en servir de instrumento al raciocinio para identificar los vínculos concretos entre los hechos conocidos y los hechos por conocer.

(vii). Cuando en el proceso penal se requiera de máximas de experiencia científicas, artísticas, o especializadas[44] para la valoración de la conducta materia de juzgamiento, se hace necesario recurrir a la prueba pericial[45], pues este medio de convicción constituye el camino regular para dar a conocer al juez máximas de experiencia que hasta entonces le eran desconocidas[46], en cuyo evento, para nada puede acudir a su conocimiento privado (art. 435).

Consideramos que uno de los eventos en los que es dable la impugnación de errores de hecho derivados de falso raciocinio por menoscabo a máximas de experiencia, se consolida cuando sobre algún objeto de prueba se hubieran allegado dictámenes técnicos o científicos (dictamen antropológico) referidos a unas máximas de experiencia especializadas, y el juzgador en lugar de integrar aquellos como premisas mayores a las premisas menores, opta por aplicar su conocimiento privado sobre el tema de que se trate[47].

Línea Jurisprudencial. -

Con relación a las máximas de experiencia, la Corte Suprema ha decantado su jurisprudencia, en las sentencias del 4 de marzo de 2009, Rad. 23908[48], Auto del 22 de julio de 2009, Rad. 31338[49] y sentencia del 16 de septiembre de 2009, Rad. 31795[50], cuyos textos transcribo a píe de página, pero que no voy a leer por cuestiones de tiempo.

B.- La inferencia lógica, también puede ser objeto de censura por violación a los Principios de: Identidad, Contradicción, Tercero Excluído y Razón Suficiente, (RS= emblemáticas, Rad. 36356 y 33837)

C.- Censura a la inferencia lógica por incurrir en falacias[51].

Irving M. Copi y Carl Cohen, en su libro <Introducción a la lógica>, nos enseñan:

“Cuando las premisas (menor y mayor, ft) de un argumento no consiguen apoyar su conclusión, decimos que el razonamiento es malo; decimos que el argumento es falaz.

“En un sentido muy general del término, cualquier error de razonamiento es una jalada. Sin embargo, el término, tal como lo utilizan los lógicos, no designa cualquier error de razonamiento, sino errores típicos, equivocaciones en el razonamiento cuyo patrón común puede detectarse.

“En este sentido más estrecho, cada falacia es un tipo de argumento incorrecto (…) “Existen muchas clases de equivocaciones en un argumento, pero las falacias revisten un interés especial porque se sabe que son engañosas; cualquiera puede ser engañado por ellas.

“Por lo tanto, una falacia se define como el tipo de argumento que puede parecer correcto, pero que, mediante una revisión más minuciosa, se prueba que no lo es. Las trampas que ponen las falacias pueden evadirse cuando se comprenden bien los tipos de errores de razonamiento que provocan”[52].

II.- Diferencias entre las falacias, y vicios de motivación.-

Es necesario tener en cuenta que las falacias formales[53] e informales son argumentos sofísticos[54] (Aristóteles) engañosos, desviados, incorrectos o inadecuados[55], que se proyectan en la deducción concluida, habida razón que las premisas menor y mayor no le prestan apoyo a la conclusión, valga decir que. la conclusión no se deriva, no se sigue de las premisas.

Por tanto, si las premisas menor y mayor no prestan apoyo a la conclusión, no es dable confundir las falacias con los vicios de motivación (Rad. 48264), las cuales se configuran así:

(i).- La ausencia absoluta de motivación, se presenta, cuando el juez no consigna los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión,

(ii).- La motivación incompleta o deficiente, se configura cuando el juez colegiado omite pronunciarse sobre los aspectos (fácticos o jurídicos) o cuando pretermite el examen de los alegatos de los sujetos procesales en temas trascendentales destinados a resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte de la sentencia (Rad. 22082),

(iii),- La motivación es ambigua, ambivalente o dilógica (Rad. 24685), cuando el juez incurre en contradicciones o involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa (Rad. 38685)

(iv). La motivación es sofística (28441), aparente o falsa (...) cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad probatoria del proceso, de modo que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas.

La motivación sofística, según el caso cuando se trata de falseamiento de contenidos probatorios puede dar lugar a conductas de prevaricto (23901)[57] Alfredo Gómez Quintero). Prevaricato por no valorar pruebas en conjunto Rad. 16519)

(v).- Los tres primeros eventos son enjuiciables a través de la causal tercera.

(vi).- La motivación sofística, aparente o falsa, constituye un vicio de juicio, atacable por la causal primera, cuerpo segundo y, en el evento de prosperidad, conlleva a emitir una determinación sustitutiva”.[58]

Clases de Falacias.-

Irving M. Copi y Carl Cohen, en su libro “Introducción a la lógica”, clasifica las falacias así:

I.- “Falacias de relevancia: las más numerosas y comunes; son aquellas en las que las premisas no son relevantes para la conclusión extraída, aunque' parecen ser relevantes y, por ello, engañan. Entre estas si distinguen:

(i).- Apelación a la emoción (argumento ad populum) (ii).- La pista falsa, (iii).- El hombre de paja, (iv).- Apelación a la fuerza (argumento ad baculum), (v).- El argumento contra la persona (argumento ad hominem), (vi).- Conclusión irrelevante (ignoratio elenchi)[59].

“Las falacias de relevancia son errores simples; podrían llamarse mejor falacias de irrelevancia porque son la consecuencia de una falta de conexión real entre las premisas y la conclusión. Ya que falta esta conexión, las premisas ofrecidas no pueden establecer la verdad de la conclusión extraída”[60].

Respecto de las falacias irrelevantes, tan solo nos referiremos a dos de ellas así:

“La frase “ad hominem” se traduce como “contra la persona”. Un argumento ad hominem[61] es aquel en el que el ataque se dirige, no contra la conclusión, sino contra una persona que defiende la conclusión en disputa[62]. 

Ese ataque personalizado puede conducirse en dos formas diferentes; por esta razón, distinguiremos dos formas de argumento ad hominem, el ofensivo y el circunstancial”[63].

Argumento ad hominem circunstancial:

Las circunstancias de alguien que hace o rechaza una afirmación no tiene más peso en la verdad de lo que se afirma que el que tiene la calidad de la persona. El error cometido en la forma circunstancial de una falacia ad hominem es utilizar las circunstancias personales como premisa de un argumento en contra.

“Así, puede argüirse falazmente que la congruencia obliga a un oponente a aceptar (o rechazar) alguna conclusión sólo por la índole del empleo, nacionalidad, filiación política u otras circunstancias de esta persona” (…)

Los argumentos ad hominem circunstanciales, a veces, son utilizados para sugerir que la conclusión de un oponente debería rechazarse porque su juicio está distorsionado, que es dictado por su situación especial mas que por el razonamiento o por la evidencia. Pero un argumento que es favorable para algún grupo merece discusión por sus propios mérits, es faláz atacarlo simplemente sobre la base de que es presentado por algún miembro de aquel grupo y, por lo tanto sólo sirve a sus propios intereses[64]

La falacia circunstancial ocurre, cuando no se otorga credibilidad a uno o varios testigos, por la condición de amistad, enemistad, o parentesco con el procesado” La Corte ha decantado los criterios de valoración del testimonio. (Sent. 28 de octubre de 2015 Rad. 45682. Valoración sin repudio, sugiero lectura obligatoria[65])

Conclusión irrelevante (ignoratio elenchi)

"Los argumentos son falaces cuando sus premisas apoyan una conclusión diferente a las que pretenden establecer. Las premisas van en una dirección y la conclusión en otra; el argumento Pierde el punto.

El razonamiento es una ignoratio elenchi, literalmente significa "prueba errada" o "refutación errada, puede parecer del todo plausible; sin embargo, está equivocado porque no defiende la conclusión en disputa, sino alguna otra. 

Puede decirse que cada falacia de relevancia es en cierto sentido una ignoratio elenchi, porque  puede decirse con justa razón que en cada falacia de relevancia las premisas pierden el punto. Pero el término ignoratio elenchi es utilizado principalmente cuando se pierde el punto de manera sustantiva.

"El término non sequitur (que significa literalmente "no se sigue") a menudo también se aplica a las falacias de relevancia, y especialmente a la ignoratio elenchi. 

Un non sequitur es un argumento en el cual la conclusión simplemente no se sigue de las premisas. Pero el término non sequitur se aplica con mayor frencuencia cuando la distancia entre las premisas y la conclusión es considerablemente amplia [66]

Ejemplos: el indicio del silencio, el indicio del nerviosismo, de negativa de acompañar a los policías al operativo (autora de tráfico de estupefacientes y de porte de armas y municiones (sentencia del 8 de marzo de 2017 Eva Lucy Muñoz Catuche 44599, de obligatoria lectura) 

II.- Inducción Deficiente.- entre las que se distinguen: “(i).- inducción deficiente por ignorancia, (ii).- por apelación inapropiada a la autoridad, (iii).- por causa falsa, y (iv).- por generalización precipitada”[67].

Falacia por apelación inapropiada a la autoridad. - La falacia de apelación inapropiada a la autoridad ad verecundiam surge cuando se hace una apelación a partes que no tienen una autoridad legítima en la materia en cuestión”.

“Nuestro error se conviene en un error de razonamiento (una falacia) cuando nuestras conclusiones están basadas en el veredicto de una autoridad que no tiene legitimidad racional como experto en la materia”[68].

III.- "Falacias de presuposición: son las equivocaciones que surgen porque se asume demasiado en las premisas; la inferencia a la conclusión depende de suposiciones no justificadas. Entre ellas se distinguen: (i). Presuposición por accidente, (ii). Por pregunta compleja, y (iii) Petición de principio[69].

"Falacia de petición de principio.- Cometer petición de principio es asumir la verdad de lo que uno intenta probar en el intento de probarlo.

“Éste puede parecer un error tonto, evidente para todos, pero qué tan obvio o tonto sea el error depende, en gran medida, del modo como se formulen las premisas del argumento” (…)

“Una petitio principii siempre es técnicamente válida —pero también, siempre es inútil—. (…) Toda petitio es un argumento circular; pero el círculo que se ha construido puede, si es largo o confuso, pasar desapercibido”[70].

IV.- Falacias de ambigüedad.- El significado de las palabras o frases puede cambiar como resultado de la falta de atención, o puede ser manipulado deliberadamente durante el curso de un argumento.

Un término puede tener un sentido en una premisa, pero otro muy diferente en la conclusión. Cuando la inferencia extraída depende de estos cambios es, desde luego, falaz”.[71]

Puede darse que en las premisas menores se hable de culpa con representación, y en las conclusiones se derive el dolo eventual.

“La falacia de anfibología ocurre cuando se argumenta a partir de premisas cuya formulación es ambigua debido a su construcción gramatical. La palabra "anfibología" se deriva del griego, su significado en esencia es "los dos al mismo tiempo" o "ataque por los dos lados".

“Un enunciado es anfíbolo cuando su significado es indeterminado debido a la manera poco precisa o extraña en la que se combinan sus palabras”[72].

“Falacia de composición se aplica a dos tipos muy relacionados de argumentos equivocados. El primero puede describirse como razonar de manera falaz a partir de los atributos de las partes de un todo a los atributos del todo en sí”.

“El otro tipo de falacia de composición es muy paralelo al que se acaba de describir. Aquí la falacia es razonar a partir de los atributos de los elementos individuales o miembros o miembros de un grupo de atributos a los atributos del grupo o totalidad de estos elementos[73]

La composición es un concepto estético de armonía y de equilibrio, la composición se explica en el arte en la obra del arte entendida en su todo y sus partes.

En derecho penal la composición dice relación con la estructura normativa que se aplica a la conducta, por algo se habla de tipicidad inequívoca, pero personalmente me gusta hablar más es de adecuación típica inequívoca a la norma, porque la tipicidad inequívoca ya está, y esa no necesitamos discutirla, lo que se discute es si la conducta se adecua de manera inequívoca sí o no a la norma, y esa adecuación funciona es alrededor de la adecuación frente a todos los aspectos de la estructura normativa.

No obstante, que la Corte Suprema, Sala Penal, ha reiterado la jurisprudencia relativa a la coautoría impropia, considero que una de las mayores falacias de composición se verifica en ese concepto amorfo de la coautoría impropia, en donde se inventó el principio de imputación recíproca, o imputación de vasos comunicantes, tema que amerita otra conferencia en especial, pero creo que el ejemplo es ilustrativo, pues la polémica empieza por la propia etiqueta.

Otra falacia de composición, a mi juicio se presenta cuando se atribuye concierto para delinquir en concurso con la coautoría en los eventos de que el acuerdo de voluntades se orienta a la consumación de delitos determinados, mas no indeterminados, y ante la ausencia de los requisitos que la jurisprudencia ha delineado para el concierto simple del artículo 340 dirigido a delincuencia común, y el 340 inciso 2º relativo a la delincuencia organizada.

Reglas de las falacias.-

1.- Evite cuatro términos: “Un silogismo categórico de forma estándar debe contener exactamente tres términos, cada uno de los cuales se utiliza en el mismo sentido en todo el argumento”.[74].

2.- “Cualquier término distribuido en la conclusión debe estar distribuido en las premisas”.

“Referirse a todos los miembros de una clase es decir más sobre esa clase de lo que se dice cuando sólo se hace referencia a alguno de sus miembros:

“Por lo tanto, cuando la conclusión de un silogismo distribuye un término que no estaba distribuido en las premisas, asevera más acerca de ese término de lo que lo hicieron las premisas.

“Pero un argumento válido es aquel cuyas premisas implican lógicamente su conclusión y para que esto sea el caso, la conclusión no debe aseverar más de lo que se asevera en las premisas. Un término que está distribuido en la conclusión, pero que no está distribuido en las premisas es, por lo tanto, una señal segura de que la conclusión ha rebasado las premisas, de que ha ido demasiado lejos. Se trata .de una falacia del proceso ilícito”[75].

Puede darse el caso que, en las premisas menores o hechos indicadores que revelen conductas indicadoras, solo se refieran a algunas personas en modo de coautoría, y respecto de otras no se hable de ello, y se concluye que todos son coautores, evento en que la conclusión no está distribuido en las premisas menores, lo cual traduce que la conclusión ha rebasado las premisas.

3.- Si una de las premisas es negativa, la conclusión debe ser negativa.- Por lo tanto, una conclusión afirmativa puede seguirse válidamente sólo de dos premisas afirmativas. El error aquí se denomina la falacia de extraer una conclusión afirmativa de una premisa negativa[76].

4.- Entimemas.- Un argumento enunciado de manera incompleta se llama entimemático:

"Un etimema de primer orden es aquel en el que la premisa mayor del silogismo no se enuncia (...) Un entimema de segundo orden es aquel en el que solo se enuncia la premisa mayor y la conclusión, la premisa menor es suprimida (...) un entimema de tercer orden es aquel en el que ambas premisas se enuncian, pero la conclusión no se expresa[77]

3.- Censura del poder suasorio. -

Si en una valoración de concurso de indicios, surge el antagonismo entre manifestaciones probatorias o indiciarias, las cuales con relación a un mismo aspecto objetivo o subjetivo expresan situaciones diferentes, y si la contradicción no puede resolverse a favor de la cohesión indiciaria, en consecuencia, la concatenación indiciaria se rompe, en cuyo caso no podrá hablarse de convicción más allá de toda duda razonable.

Así pues, ante la evidencia de expresiones indiciarias divergentes, encontradas o antagónicas que se refieran a un mismo aspecto o aspectos esenciales de la conducta investigada, surge la contradicción, la duda, y si esta no puede resolverse objetiva y racionalmente a favor de la cohesión suasoria, entonces se deberá resolver a favor del procesado, pues así lo indica el principio universal del in dubio pro reo.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, mayo de 2020.

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[1] “La inferencia es el proceso que puede ligar a un conjunto de proposiciones. Algunas inferencias son justificadas o correctas, otras no. Para determinar si una inferencia es correcta o no, el lógico examina las proposiciones con las que inicia y termina el proceso y las relaciones entre estas proposiciones. Este conjunto de proposiciones constituye un argumento. Los argumentos son el principal objeto de la lógica”. Irving M. Copi, Carl Cohen, Introducción a la lógica, Limusa, 2ª ed., México, 2009, p. 7.

[2] “El indicante que de manera superlativa interesa al derecho penal, no es una fenomenología vacía ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de autoría o de participación factual o de meros resultados, en tanto que aquellas atribuciones no resuelven la conducta punible en su integridad pues de acuerdo con el artículo 12 de la ley 599 de 2000[2], está erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

En la anterior perspectiva puede afirmarse que la verdadera revelación que al debido proceso penal interesa es aquella que indica, muestra, refleja o da a conocer contenidos de intervención en el comportamiento delictuoso en sus aspectos tanto subjetivos como materiales”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29.221.

[3] Germán Pabón Gómez. Lógica del Indicio en materia criminal, Editorial Gustavo Ibáñez, Ediciones Nueva Jurídica, V. I., 3ª edición, Bogotá. 2007, pp. 431 a 439.

[4] C.J.A Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal. Madrid. Editorial Reus, 1979. p. 371.

[5] Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal. Madrid. Editorial Reus. 1968. p. 65

[6] Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, V.I., Editorial Temis. Bogotá, 1978, p. 278.

[7] Luis Muñoz Sabaté, Técnica probatoria, Editorial Praxis. Barcelona. 1983. p. 26.

[8] Antonio Dellepiane, Nueva Teoría de la Prueba, Editorial Temis, Bogotá, 1972. p. 57

[9] Vito Gianturco, Los indicios en el proceso penal, traducción de Julio Romero Soto, Editorial Presencia, Bogotá, pp. 2 y 22.

[10] Jorge Arenas Salazar, Crítica del Indicio en materia penal, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p.22.

[11] Santiago Sentis Melendo, La prueba, los grandes temas de derecho probatorio, Editorial EJEA, Buenos Aires, pp. 106 y 107.

[12] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Editorial Zavalía, Buenos Aires, pp. 601 y 602.

[13] Yesid Reyes Alvarado, La prueba indiciaria, Ediciones Reyes Echandía, Bogotá, 1989, p. 35.

[14] Sergio García Ramírez, Derecho Procesal, Editorial Porrúa, México, 1974, p. 326.

[15] Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, parte general, vol i, Bogotá, Temis, p. 446. 

[16] Santiago López Moreno, La prueba de indicios, Bogotá, Editorial Lex, 1980, p. 110.

[17] Antonio Dellepiane, Nueva Teoría de la Prueba, Temis, Bogotá, 1972. p. 57

[18] Carlos Climent Durán, La prueba penal, Valencia, Tirant, lo Blanch, 1999, p. 623.

[19] Jorge Arenas Salazar, Crítica del Indicio en materia penal, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p.22.

[20] “Con silogismo categórico se hace referencia a aquel argumento de orden deductivo que se compone de tres preposiciones categóricas, en donde una de ellas es la conclusión y las otras dos son las premisas: premisa mayor o primera premisa y premisa menor o segunda premisa, cuya función es fundamentar la conclusión. Además de lo anterior, los silogismos categóricos se caracterizan por tener tres términos: el término mayor, que —como su nombre lo indica—está contenido en la premisa mayor y es el predicado de la conclusión; el término menor, contenido en la premisa menor y que actúa como sujeto de la conclusión, y el término medio, que debe estar contenido en las dos premisas pero nunca en la conclusión”. Renata Amaya González, Nicolás Parra Herrera, Una mirada a la argumentación jurídica, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 2019, pp. 93 y 94.

[21] Germán Pabón Gómez, ob. cit. p. 450.

[22] Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el sistema acusatorio, Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2019, p. 77 y ss.; De la casación penal en el sistema acusatorio, Bogotá: Editorial Gustavo Ibáñez-Universidad de los Andes, 2011. p. 382.

[23] “En síntesis, en orden a la aprehensión y desarrollo de una visión integral del indicio de responsabilidad penal, se proyectan tres consideraciones esenciales:

(a).- Desde la teoría dialéctica del conocimiento, consideramos que cualquier abordamiento conceptual, teórico o práctico que el indicio en materia criminal se efectúe, al concebirlo como fenómeno o hipótesis (verificada), no podrá erigirse al margen de la teoría de la acción, ni por fuera de los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la conducta humana en singular de que se trate”. Germán Pabón Gómez, De la casación penal en el sistema acusatorio, Editorial Gustavo Ibáñez—Universidad de los Andes, Bogotá, 2011, p. 384.

[24] “(iv).- Importancia del aporte.- Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho.

“Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo.

“Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[25] “(b).- Bajo la aceptación jurídica y sustancial en sentido que los indicios que interesan al debido proceso penal, no son simples indicios de “autoría puramente objetiva”, ni meros indicios de “participación puramente objetiva”, sino por el contrario, los indicios que de manera superlativa interesan a la verdad jurídica son los “indicios de responsabilidad penal”; consideramos que cualquier abordamiento conceptual, teórico o práctico que del indicio en materia criminal se efectúe, no podrá erigirse al margen de la teoría de la responsabilidad penal (subjetiva-objetiva); máxime al encontrarse proscrita por principio, “toda forma de responsabilidad objetiva”. Germán Pabón Gómez, De la casación penal en el sistema acusatorio, Editorial Gustavo Ibáñez—Universidad de los Andes, Bogotá, 2011, pp. 384 y 385

[26] “(c).- Bajo la aprehensión jurídica y probatoria en sentido que los indicios en materia penal no tienen existencia autónoma sino derivada, y como tales, como fenómenos o hipótesis (verificadas) se erigen es a partir de medios de prueba personales (testimonio, confesión, documental) o reales ( huellas materiales, vestigios que se recogen en una inspección judicial); consideramos que cualquier abordamiento teórico o práctico que del indicio en materia criminal se haga, tampoco podrá efectuarse al margen del principio de necesidad de la prueba, ni por fuera de licitud y legalidad de la prueba; consideración esencial que se desprende del artículo 29 constitucional, en el cual se establece que “Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso”, estipulación sustancial que a su vez es recogida como principio rector en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004”. Germán Pabón Gómez, De la casación penal en el sistema acusatorio, Editorial Gustavo Ibáñez—Universidad de los Andes, Bogotá, 2011, p. 385.

[27] Sentencia de casación de octubre 20/99. Radicación 11113.

[28] Error de hecho por falso raciocinio denominó a dicha equivocación la Sala en la sentencia de febrero 12/2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Radicación 12.227.

[29] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de abril de 2000, Rad. 12218.

[30] “(i).- Cuando se ataca la prueba del hecho indicador cabe la posibilidad de formular errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia cuando el juzgador hubiese supuesto la prueba que lo soporta”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2009, Rad. 31338.

[31] En la demanda de casación, las alegaciones y desarrollos del cargo deben transitar por la conducencia, suficiencia y trascendencia argumentativas, en el objetivo de demostrar al Tribunal de Casación los errores in iudicando o in procedendo de los jueces.

“En otras palabras, se debe demostrar el sentido de la violación sustancial o procesal como la incidencia[31] de los errores, y corresponde evidenciar con argumentos trascendentes y concluyentes que de no haberse cometido esos errores otros habían sido u otros habían podido ser  los resultados de lo sentenciado en sus expresiones mutantes de: (i).- exclusión de la autoría, participación, o modificación favorable de la forma de intervención en el delito atribuida, (ii).- exclusión del injusto y la responsabilidad penal por ausencia de tipicidad, antijuridicidad material o culpabilidad, (iv).- morigeraciones de la pena impuesta por degradación de la adecuación típica o  el tipo subjetivo, (v).- mutaciones por aplicación de atenuantes genéricas o específicas, o rebajas por beneficios y (vi).- absolución por aplicación del in dubio pro reo, categoría que obliga al impugnante a desarrollar una ‘construcción discursiva’[31], más no a quedarse en enunciados”. Germán Pabón Gómez, De la casación penal en el sistema acusatorio, Bogotá: Gustavo Ibáñez-Universidad de los Andes, 2011, p. 139.

[32] “Por esta modalidad también es dable plantear cuestionamientos cuando los jueces hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en los que tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes de la forma de participación atribuida o indicadores de una conducta ausente o incluyente de responsabilidad penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2009, Rad. 31338.

[33] Además, puede ser objeto de censura por el sendero del error de hecho derivado de falsos juicios de identidad, cuando el fallador hubiese efectuado tergiversaciones o distorsiones fácticas a los elementos materiales probatorios o a las evidencias físicas, al hacerle decir a éstos lo que no dicen o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado que se produce por agregados o cercenamientos”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2009, Rad. 31338.

[34] “Los indicios también pueden ser objeto de impugnación en lo que dice relación con el proceso de inferencia lógica en cuyo caso, partiendo de la aceptación de la existencia material y jurídica del medio de convicción, corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se podía deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino a través del menoscabo o atropello de las máximas de experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia”. En el anterior evento se debe utilizar la metodología sustancial cuando de la censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego teniendo como referente inicial el fenómeno o fenómenos indicantes con los que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilógica y se pretende derruir”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2009, Rad. 31338.

[35] Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, 2ª edición, Bogotá: Temis, 1999.

[36] ““¿de quién es la experiencia relevante para la elaboración de una máxima? ¿la del juez? Pero, entonces, ¿cuántos casos debe haber visto y decidido el juez para formarse esa experiencia? ¿pero cómo ha decidido esos casos en momentos en que su experiencia no se había formado aún? Si los ha decidido en función de criterios diversos, de caso en caso ¿cómo hace para formular la máxima? O, en cambio, ¿se trata de la experiencia de un ambiente social o cultural? ¿Cuál? ¿Cuan amplio? ¿Cuan homogéneo? ¿Cuánto tiempo ha sido necesario para que la experiencia de un grupo social se haya consolidado en una regla general? ¿Años, siglos? Más aún, ¿quién está legitimado para formular la máxima, condensando en una aserción la experiencia de variadas y numerosas circunstancias específicas vividas por algunos sujetos o por millones de personas? ¿es el juez quien se hace intérprete del sentir social y crea ad hoc la máxima de experiencia ¿O bien hay otros interpretes del sentido común legitimados para decir en qué consiste la experiencia de determinados hechos? ¿Son quizás, los <todólogos> o los <tertulianos> televisivos, o existen expertos de la experiencia social? El juego de las preguntas sin respuesta, pero en absoluto ociosas, podría continuar. Sin embargo, los interrogantes ya formulados parecen suficientes para poner en duda el fundamento epistémico de las máximas de experiencia”. Michele Taruffo, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 269.

[37] Michele Taruffo, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 270.

[38] “Finalmente, el juez debe saber distinguir entre la formulación de generalizaciones fácticas y la expresión de valoraciones éticas, estéticas o culturales que forman parte del sentido común y de la cultura media, pero que no sirven para fundar inferencias dirigidas al conocimiento probatorio de los hechos”. Michele Taruffo, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 270.

[39] “En verdad, sin duda, que las máximas de experiencia y las nociones de sentido común, tienen esa relevancia, pero eso no demuestra que éstas constituyan siempre criterios válidos de inferencia y valoración. Al contrario, precisamente el hecho de que el recurso a estas acciones sea inevitable y que éstas sean tan inciertas y peligrosas si se usan acríticamente como reglas de inferencia hace que se deba hacer un uso extremadamente cauto y prudente de las mismas y, sobre todo, que su fuerza heurística y justificativa no debe ser sobrevalorada. Por ello, ciertamente el juez puede recurrir a nociones de sentido común, pero a condición de que haga uso correcto de las mismas”. Michele Taruffo, ob, cit., p. 270.

[40] Michele Taruffo, ob, cit., p. 270.

[41] Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, ob. cit., p. 23.

[42] Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, p. 23.

[43] Freedrich Stein, El conocimiento privado del juez, óp. cit., p. 31.

[44] Ley 906 de 2004, Prueba Pericial.- Procedencia.- Art. 405.- “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

[45] “Al escoger a los peritos el juez no tiene más que examinar si se pueden esperar de ellos los conocimientos deseados, siendo por lo demás totalmente irrelevante a que campo pertenezca ese conocimiento. Por otra parte, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta máxima de experiencia descansa efectivamente en la experiencia y de que no se trata de una hipótesis de carácter puramente especulativo” (…) “El perito puede, pues cumplir suficientemente con su tarea expresando la premisa mayor en forma abstracta, sin relacionarla con el caso presente” (…) “El juez necesita las máximas de experiencia y, por consiguiente, el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoración de los medios de prueba, en la valoración de los de los indicios, y en la subsunción de los hechos en el precepto jurídico” Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, óp. cit., pp. 69, 76 y 77.

[46] Ibídem, p. 67.

[47] Ley 906 de 2004.- Artículo 435.- (…) “En ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiere lugar”.

[48] “Acerca de las reglas de experiencia, como criterio de valoración probatoria inherente a la sana crítica, la Corte ha decantado una pacífica y reiterada doctrina, de acuerdo con la cual:

“La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable”

“Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos”

“Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto que toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido”.

“Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de marzo de 2009, Radicado 23.908.

[49] En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prácticas colectivas que hacen parte de un imaginario cultural (pueblos indígenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropología y la sociología a las que se acude para que profieran singulares dictámenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, anécdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de fenómenos que en últimas sus desenlaces son esporádicos, plurales u ocasionales.

“En dicha proyección, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas (…)

“Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen también, las que “sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia”[49], de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictámenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.

“Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como “premisas mayores” con referencia a unos hechos objeto de valoración, y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma.

Debe hacerse claridad que las máximas de experiencia entendidas así, no expresan ni reflejan algo en concreto. Por el contrario, por tratarse de generalidades, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación del porqué de un determinado comportamiento”. Corte Suprema de Justicia, Auto del 22 de julio de 2009, Rad. 31338.

[50] “Las máximas de experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, pautas que provienen de la experiencia general y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los acontecimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados. Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein, 1999. 24.25)”

“Todas las máximas de experiencia son notorias y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio. Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones”

“Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos, sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable. Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil que corresponde a lo normal o habitual” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de septiembre de 2009, Radicado 31.795.

[51]“En efecto, una falacia es un argumento lógicamente incorrecto, pero aparentemente persuasivo y, por ello, en algunos casos, difícil de contraargumentar, refutar o contestar. Analicemos detenidamente las tres partes de esta definición. Decir que una falacia es un argumento lógicamente incorrecto quiere decir que una falacia es un argumento en el que las premisas no implican la conclusión. Es decir, en una falacia la conclusión no se sigue de las premisas o, para decirlo de otra manera, éstas últimas no le prestan a la conclusión el apoyo que pretenden. Y de acá se deriva la relación entre el término falacia, tal como nosotros lo entendemos, con la idea de mentira o falsedad, pues en una falacia la conclusión puede ser falsa aunque todas las premisas sean verdaderas” Pedro Antonio García Obando, Javier Orlando Aguirre Roman, Editorial Universidad Industrial de Santander, 2009, p. 91

[52] Irving M. Copi, Carl Cohen, Introducción a la lógica, 2a ed. Editorial Limusa, México, 2013. p. 149.

[53] “(…) las falacias formales se configuran cuando se da una violación a alguna de las reglas de construcción de los silogismos que implican su invalidez”. Renata Amaya González, Nicolás Parra Herrera, Una mirada a la argumentación jurídica, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2019, Bogotá, p. 93.

[54] Aristóteles, Tratado de Lógica (Organón), Madrid: Gredos, 1982), pp 309 a 382. Falacia es la traducción del latín fallaciae, que se denomina sophismata (argumentos engañosos, en griego.

[55] “Se consideran falacias materiales todos aquellos razonamientos que, con independencia de su corrección o incorrección formal (la conclusión puede deducirse o de las premisas) se consideran erróneos o inadecuados por su contenido”. David Martínez Zorrilla, Metodología y Argumentación Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 250

[56] “En consecuencia, los actos de imputación serán anfibológicos cuando en defecto de la precisión y de la especificidad mencionada en la jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigüedades o en contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las circunstancias genéricas o específicas de atenuación o de agravación, también las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma de intervención del imputado o acusado en el delito atribuido según el caso y acerca de los delitos conexos, constituyéndose dichas indeterminaciones en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con efectos de nulidad procesal, impidiéndose que sobre imputaciones atribuidas de esa manera puedan proferirse sentencias anticipadas y ordinarias que sean congruentes” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de mayo de 2008, Rad. 24685.

[57] “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico (…)

“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

“Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales –según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. 23901); sent. 17 de septiembre de 2019, Rad. 55519.

[58] CSJ. Sentencia del 4 de marzo de 2009, radicado 27910; SP9396 del 16 de julio de 2014, radicado 41567, entre otras.

[59] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 150.

[60] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 151.

[61] “Consiste en atacar la persona que formula un argumento, en lugar de atacar el propio argumento. Dicho de otro modo, consiste en suponer que desacreditar a la persona que formula un argumento es razón suficiente para desacreditar o rechazar el argumento que ésta formula”. David Martínez Zorrilla, ob., cit., p. 250.

[62] “Una variedad especial de la falacia ad hominem es lo que se conoce como <Tu Quoque>. Ezquemáticamente, consiste en responder a una crítica o acusación refiriéndons a las circunstancias de nuestro atacante (devolver el golpe), en lugar de ofrecer razones en defensa de nuestra posición (o en contra de las críticas). Parte de la idea de que alguien que tiene un interés personal en algo no puede ser imparcial o presentar razones objetivas sobre ello”. David Martínez Zorrilla, ob. cit, p. 251.

[63] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 159.

[64] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 161.

[65] “También la Sala ha afirmado que el testimonio de cualquier tipo de declarante debe valorarse conforme a los criterios que establece el artículo 404 del ordenamiento procesal penal, sin que el juez pueda desecharlos por la mera circunstancia de tener algún tipo de relación con cualquiera de las partes:

“De igual modo, aunque bien ha sostenido la jurisprudencia, no es viable repudiar de plano el testimonio de familiares o amigos de alguna de las partes involucradas –víctima o victimario-, porque pese a la probable falta de objetividad que pudiera surgir del interés natural de favorecer a los consanguíneos y allegados, algún contenido de verdad puede estar inmersa en su versión, las reglas de apreciación de este tipo de prueba, recomiendan someter a ese testigo un exhaustivo análisis, en los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el cual atiende a:

“la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememorización, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”, hecho lo cual, se debe avanzar hacia un estudio concatenado de dicho medio de convencimiento con los demás practicados en el juicio, para de esta manera, identificar si la declaración es digna o no de crédito. (CSJ SP 6 mar 2013 rad.34536)-(Negrilla fuera de texto). Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de octubre de 2015, Rad. 45682) 

[66] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 162, 163 y 164.

[67] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 206.

[68] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 173 y 175.

[69] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 151.

[70] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 183

[71] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 187. 

[72] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 189. 

[73] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 192. 

[74] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 280 y 281.

[75] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 282

[76] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 284.

[77] Irving M. Copi, Carl Cohen, ob. cit., p. 330.