De los actos administrativos (Resoluciones) expedidas por el Fiscal General de la Nación, su desacato e incidencia en el delito de prevaricato por omisión

 

La Sala Penal de la Corte, en auto del 31 de julio de 2024, Rad. 66370, se ocupó del prevaricato por omisión frente al descato de los actos administrativos proferidos a través de resoluciones por el Fiscal General de la Nación. Al respecto dijo:

Sobre la norma de reenvío en el delito de prevaricato por omisión.

 

“2.3.1 Los recurrentes consideran que la Resolución 00180 de 2018 carecía de efectos vinculantes - «no obligaba», en su decir- dado que, por un lado, se trataba de un acto administrativo y, en tal virtud, no podía constituir el referente normativo del tipo penal de prevaricato por omisión, pues la jurisprudencia tiene sentado que la norma extrapenal complementaria del reato en comento no puede ser otra que la Constitución o la ley; por otro, porque se trata de un acto viciado de «posible ilegalidad y falsa motivación».

 

“Como se expuso en precedencia (supra §1), el prevaricato por omisión es un tipo penal en blanco y consiguientemente, supone su integración con otras normas del ordenamiento jurídico que lo proveen de contenido. Empero, contrario a lo que proponen los recurrentes, esas normas complementarias del tipo no se limitan a la ley en sentido estricto o a la Constitución pues, como se explicará, algunos actos administrativos, como la Resolución 00180 de 2018, ostentan vocación normativa integradora.

 

“2.3.2 En primer lugar, es importante recordar que, conforme lo tiene decantado de antaño la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos constituyen

 

 «la unilateral expresión de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracto, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto»[1].

 

“Pese a su rango inferior, los actos de la administración constituyen, en esencia, un desarrollo material de los contenidos de la ley así como de los principios y cometidos constitucionales del Estado; preceptos de orden superior a los cuales los actos de las autoridades del Estado se encuentran ligados, en virtud de una relación de sujeción permanente e irrestricta que responde al principio de jerarquía normativa.

 

“En efecto, la complejidad y variedad de las funciones básicas que debe acometer el Estado tornan impracticable la pretensión de una regulación legal o constitucional directa de la totalidad de situaciones jurídicas que puedan surgir en desarrollo de la cotidianidad.

 

“Precisamente, la Corte Constitucional ha destacado que «la Constitución no es un huevo jurídico originario a partir del cual pueda preverse con detalle la regulación de todos y cada uno de los asuntos de la vida (…)»[2]. De ahí que el sistema -u ordenamiento- jurídico que encabeza la Constitución Política (art. 4° C.N), requiera de una subdivisión estratificada de sistemas normativos -leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, reglamentos- administrados por diferentes autoridades.

 

“Los preceptos constitucionales, en ese ámbito de compartimentación de la función pública, confieren facultades a las autoridades de diferente nivel para manifestar la voluntad del Estado, en un marco reglado de discrecionalidad.

 

“No concita perplejidad, entonces, que el acto administrativo, como expresión jurídica institucional, puede concebirse como un ente abstracto integrante del sistema normativo que rige la sociedad y, subsecuentemente, constituir fuente legítima de deberes, derechos y obligaciones.

 

“Lo expuesto sirve de fundamento para establecer que, dada su naturaleza genitora de mandatos -positivos y negativos- constitucionalmente legitimados, los actos de las autoridades revisten capacidad para integrar, según las circunstancias, el núcleo prohibitivo de los tipos penales en blanco.

 

“Tal comprensión ha sido prohijada por la jurisprudencia.

       

“En efecto, la Sala ha reconocido la condición, como norma de reenvío, de las resoluciones expedidas por el Fiscal General de la Nación en ejercicio de sus funciones constitucionales.

 

“Ciertamente, en un asunto con similitudes fácticas a las de la presente actuación[3], la Sala declaró penalmente responsable, por el delito de prevaricato por omisión agravado -entre otros punibles-, a un delegado de la Fiscalía que -entre otras conductas- retardó injustificadamente la remisión de algunas actuaciones que tenía a su cargo, conforme lo ordenó, mediante resolución, el entonces Fiscal General de la Nación:

 

«Además, A(…) tenía claros deberes funcionales señalados, de manera expresa, en la Resolución número 01(…) del 13 de septiembre de 2012 y en el artículo 20 de la Ley 1708 del 20 de enero de 2014, cuyo cumplimiento, precisamente, omitió, al no entregar las carpetas contentivas de las actuaciones reasignadas especialmente, incluyendo la correspondiente al radicado 11(...)

 

“Por tanto, a partir de lo anterior se refuerza el comportamiento desviado del acusado al recibir un apartamento, para otro, a cambio de omitir un acto propio de su cargo, vale decir, negarse de manera persistente y obstinada a entregar las seis actuaciones, de lavado de activos y extinción de dominio, entre ellas la radicada bajo el número 11(…), que le fueron asignadas por el entonces Fiscal General de la Nación mediante Resolución número 01(…) del 13 de septiembre de 2012.» (Negrilla fuera del texto original)

 

“2.3.3 Es importante resaltar, de otra parte, que, como observa el profesor Jaime Orlando Santofimio, «no todas las manifestaciones de los poderes del Estado pueden ser calificadas de administrativas, en la medida que, orgánica o formalmente, las fuentes de decisión pública revisten diferente naturaleza»[4].

“En concordancia, las autoridades que integran la Rama Judicial, entre ellas la Fiscalía General de la Nación, en cuanto es de interés para el presente asunto, no solo expiden decisiones en el ámbito jurisdiccional, sino determinaciones administrativas orientadas a garantizar el funcionamiento armónico de la institución.

 

“La Corte Constitucional ha destacado que, en el ámbito de la función jurisdiccional, los delegados de la Fiscalía

 

«(…) son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, y deben cumplir con el mandato de imparcialidad para preservar los derechos del investigado al debido proceso y la igualdad; en consecuencia, ni siquiera el Fiscal General puede intervenir en el desarrollo específico de las investigaciones asignadas a cada fiscal, puesto que ello equivaldría a inmiscuirse indebidamente en un ámbito constitucionalmente resguardado de autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional»

 

Sin embargo, continuó el alto tribunal,

 

“«Lo anterior no obsta para que, en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, el Fiscal General de la Nación trace políticas generales aplicables a las distintas actividades desarrolladas por los funcionarios de la Fiscalía; tales políticas pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden fijar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas»[5]

 

“En consecuencia, la misma Corporación, en ulterior pronunciamiento, reiteró que «respecto de las funciones no jurisdiccionales de la Fiscalía, los principios de la función jurisdiccional resultan inaplicables»; pues en este marco de atribuciones, operan «los principios constitucionales de unidad de gestión y jerarquía»[6], consagrados en el artículo 251.3 de la Carta.

 

“Si el ámbito de aplicación de los principios aludidos es diferente, sobreviene lógico deducir que los delegados del ente persecutor no cuentan con las mismas prerrogativas en relación con el manejo que pueden impartir a los diferentes asuntos sometidos a su conocimiento.

 

“Como consecuencia de lo anterior, en virtud del principio de autonomía[7], un fiscal tiene la libertad de -entre otras cosas- adoptar el derrotero investigativo que estime expedito para establecer la existencia de una conducta punible, así como para emitir un juicio de imputación contra el responsable. Por su parte, en razón de los principios de unidad de gestión y jerarquía, los delegados del Fiscal General de la Nación, como miembros integrantes de un cuerpo institucional unificado, deben acatar las directrices de orden administrativo y organizacional que aquel expida.

 

“No es deseable ni compatible, pues, con los fines constitucionales, que el principal órgano de persecución penal del Estado, opere bajo un modelo de atomización institucional.

 

“2.3.4 En este caso, lo primero a resaltar es que la Resolución 00180 de 2018 fue emitida por el Fiscal General de la Nación, al amparo de las facultades previstas en el artículo 251.3 constitucional:

 

«Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

 

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.»

 

“Al no constituir una decisión de orden jurisdiccional, como, por ejemplo, las contenidas en el canon 251.1 del mismo ordenamiento superior, la orden de reasignación de investigaciones constituye un acto no jurisdiccional y, subsecuentemente, tanto su producción como sus efectos, se encontraban sujetos al régimen del derecho administrativo.

 

“Así las cosas, al contener la prescripción de un deber individual de carácter funcional, fundado en los principios constitucionales de unidad de gestión y jerarquía, del cual era destinatario directo el fiscal GAOP, la Resolución 00180 de 2018 constituía un acto administrativo con plena capacidad para complementar, a modo de ingrediente normativo extrapenal, el tipo de prevaricato por omisión para el caso concreto.

       

“2.3.5 La defensa técnica critica que «la fiscalía no entregó al tribunal la norma concreta que le permitía sustentar la existencia del retardo en el actuar» del procesado, pues las disposiciones a que hizo alusión el fallo de primer grado, concretamente el artículo 251.3 de la Constitución Política, el canon 4.4 del Decreto 016 de 2014[8], la sentencia C-873 de 2003 de la Corte Constitucional[9], el artículo 7.3 de la Resolución 0689 de 28 de marzo de 2012[10] expedida por la Fiscalía General de la Nación,  así como el artículo 116.2 de la Ley 906 de 2004[11], se refieren a las facultades del titular del ente de persecución penal, pero en modo alguno condensan deberes funcionales que directamente vinculen al fiscal GAOP.

       

“No obstante, las disposiciones evocadas por el Tribunal, concernientes tanto al trámite como a las facultades que le asisten al Fiscal General de la Nación para asumir personalmente o reasignar, entre sus delegados, las investigaciones que cursan en la entidad, más que normas integrantes del núcleo prohibitivo de la conducta materia de juicio -como lo comprende el recurrente-, se trataba de preceptos que le conferían validez a la orden impartida por el Fiscal General de la Nación.

 

“2.3.6 De otra parte, los opugnadores sostienen que GAOP no se encontraba obligado a acatar la orden impartida por el Fiscal General de la Nación, pues se trataba de un acto que adolecía de ilegalidad a más de defectos de motivación, ya que su expedición obedeció a los «actos fraudulentos» y de «influencia que al parecer estaban ejerciendo los denunciantes en niveles superiores de esa seccional para manipular los casos promovidos por ellos y en su contra»; con lo cual se conculcaron derechos fundamentales en perjuicio del acusado.

 

“Buena parte de la actividad probatoria defensiva se enfiló a demostrar, justamente, las incidencias que en el ámbito judicial ha tenido la conocida pugna por el control de la Fundación Acosta Bendek, el Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla y la Universidad Metropolitana de Barranquilla, y que involucra no solo a varios funcionarios judiciales de esa ciudad - incluso a un exsenador de la República condenado-, sino a quienes ostentan la condición de denunciantes dentro del presente asunto.

 

“Precisamente, en desarrollo del debate contradictorio[12], GAOP enfatizó en los defectos de motivación de la determinación adoptada por el Fiscal General, tras considerar que el concepto emitido por el Comité Técnico Jurídico y de Priorización presidido por la directora seccional de fiscalías, Ángela María Bedoya Vargas, en torno al cual se fundamentó la Resolución 00180 de 2018, «(…) fue sesgado; un concepto donde ella está afirmando cosas que no son ciertas. Yo creo que lo único cierto era que se llevaban del despacho eran carpetas donde el hoy denunciante, en mi caso, fungía como denunciante y en otros fungía como denunciado»

 

“No obstante, al tratarse de una resolución emanada del Fiscal General en ejercicio de sus facultades administrativas, la orden de reasignación de los procesos, en cuanto acto sujeto a las reglas del derecho administrativo según se explicó (supra § 2.3.4), no podía desacatarse, sin más, por su destinatario directo.

 

“La razón es que se trataba de una decisión amparada por la presunción -iuris tantum- de legalidad (art. 88, Ley 1437 de 2011). De tal suerte, el sendero expedito del que podía servirse el procesado para rebatir la legalidad o los defectos de motivación de dicha orden, no era, de ninguna manera, el de su llana inobservancia. En su lugar, la legislación nacional tiene previstos mecanismos jurisdiccionales -los medios de control desarrollados en la Ley 1437 de 2011- dispuestos para excluir del ordenamiento jurídico los actos contrarios a la Constitución y la ley e incluso para lograr el restablecimiento de derechos.

 

“Téngase en cuenta que, en virtud de los principios de ejecutividad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 88, Ley 1437 de 2011), las manifestaciones de voluntad de las autoridades están llamadas a producir plenos efectos jurídicos desde su vigencia, siempre que jurisdiccionalmente no se suspendan o se declare su nulidad.

 

“Por lo tanto, al sustraerse deliberadamente del cumplimiento de lo ordenado por el Fiscal General de la Nación, so pretexto de supuestas irregularidades, GAOP se arrogó arbitrariamente la facultad de ejercer una suerte de control difuso de legalidad respecto de la Resolución 00180 de 2018; acto que, para la época de los hechos, surtía plenos efectos jurídicos en tanto que no había sido excluido del ordenamiento en virtud de control jurisdiccional.

 

“El procesado, entonces, no podía, motu proprio, privar a dicha determinación de sus atributos de ejecutividad, presunción de legalidad y obligatoriedad (arts. 87 a 92, Ley 1437 de 2011).

 

“Como lo enseña la jurisprudencia del Consejo de Estado[13], es a esa Corporación a la que compete conocer de los medios de control que se promuevan contra las resoluciones emanadas por las autoridades de orden nacional como la Fiscalía General de la Nación.

 

“Por ello, se insiste, si el fiscal OP, conocedor del derecho, tenía reparos en torno a la legalidad de la Resolución 00180 de 2018 y consideraba que sus derechos fundamentales estaban siendo conculcados, lo propio es que, tratándose de un acto ejecutoriado -pues en su contra no procedía recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en dicho acto administrativo así como en el artículo 7.3 de la Resolución 00689 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación-, hubiese acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, de ser el caso, solicitar medidas precautelativas de suspensión orientadas a una cesación de los efectos presuntamente adversos de los que adolecía tal determinación.

“El proceso penal no se encuentra instituido para determinar, en el caso concreto, la sindéresis de la resolución cuestionada por el procesado; por ello, la Sala, en proveído CSJ AP3043-2023, rad. 64577, a través del cual se resolvió el recurso de apelación contra el auto proferido en audiencia preparatoria, indicó, precisamente, que los hechos atinentes a las supuestas irregularidades, presiones y manipulaciones que rodearon la emisión de la orden emitida por el Fiscal General, no guardan relación con los presupuestos fácticos de la conducta prevaricadora materia de juicio.

 

“La Sala carece de competencia, subsecuentemente, para emitir juicios de valor en derredor de los presupuestos fácticos y normativos sobre los que se apoyó la Resolución 00180 de 2018, como pretende la defensa, pues, se itera, ello no constituye premisa fáctica de la presente actuación.

 

“2.3.7 Con fundamento en lo expuesto, (i) la orden de reasignación expedida por el Fiscal General de la Nación constituía, per se, fuente normativa de deberes funcionales y, de contera, tenía vocación como ingrediente normativo extrapenal; por otro lado, (ii) el fiscal OP carecía de competencia para declarar la ilegalidad de la resolución y, consecuentemente, sustraerse de su cumplimento; para ello, disponía de senderos legales expeditos.

 

2.4. Sobre el «plazo» para el cumplimiento de lo ordenado.

 

“Igualmente, en el ámbito de la tipicidad objetiva, los recurrentes aseguran que ni la Resolución 00180 de 2018, ni las disposiciones legales o constitucionales vigentes para la época de los hechos, fijaban un plazo para darle cumplimiento a lo ordenado por el Fiscal General.

 

“Por tanto, el Tribunal no podía «colegir» o «suponer» que el acatamiento de lo ordenado tenía carácter «inmediato» para concluir, a partir de ello, que se había generado un retardo en los términos del artículo 414 del Código Penal.

 

“Es cierto que la orden aludida no consignó en su acápite resolutivo el término en que el fiscal 56 seccional debía remitir los expedientes 2016 05688 y 2016 06053 ante las Fiscalías Seccionales de Bogotá.

 

“Empero, la ausencia de tal elemento no se traducía, como se proponen convencer los opugnadores, en que el destinatario de la determinación pudiera postergar indefinidamente y a su arbitrio el cumplimiento de tal mandato, como pasa a explicarse.

 

“2.4.1 Según se indicó (supra § 2.3.4), el acto proferido por el Fiscal General al amparo de sus facultades no jurisdiccionales, se encontraba sujeto a las reglas del derecho administrativo.

 

“En tales condiciones, se ofrece oportuno recordar que los actos administrativos, como la Sala[14] lo ha destacado  al amparo de la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene tres elementos esenciales de los cuales emana su carácter obligatorio: existencia, validez y eficacia.

 

“El máximo tribunal de lo contencioso administrativo, ha desarrollado tales elementos en los siguientes términos:

 

«Presupuestos de existencia y validez de los actos administrativo

 

37. Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

 

38. Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado

 

39. En lo que respecta a la existencia del Acto Administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el Acto Administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del Acto Administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación

 

40. De lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, de forma y de efectos. Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación (en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo)»[15].

 

2.4.2 En el asunto que concita la atención de la Sala, la Resolución 00180 de 2018 satisfizo tales presupuestos en la medida que (i) se profirió por la autoridad estatal competente para ese efecto; (ii) en ejercicio de sus funciones constitucionales; y (iii) se le notificó a su destinatario, el fiscal GAOP, el 23 de febrero de 2018, a través de correo electrónico.

 

“A partir de ello, se desprende que se trataba de un acto plenamente apto para producir efectos jurídicos desde el momento de su notificación, máxime si en cuenta se tiene que dicha determinación se encontraba en firme, en tanto que contra la misma no procedía recurso alguno (art. 87.1, Ley 1437 de 2011).

 

“Adicionalmente, la sustancialidad del acápite resolutivo de la determinación adoptada por el Fiscal General, no revela condición previa de alguna estirpe a la que se supeditara la satisfacción de la orden allí plasmada. En modo adverso, la motivación consignada en el acto sugería, meridianamente, la premura de reasignar las investigaciones 2016 05688 y 2016 06053, dadas las «irregularidades» que se habían verificado a lo largo del trámite instructivo, y de las que incluso, como ya se vio, dio cuenta el procesado en juicio.

 

“Muestra de ello es, justamente, que la reasignación de los expedientes en comento a los fiscales seccionales de Bogotá, se registró en la plataforma Sistema Penal Oral Acusatorio -SPOA-, el 28 de febrero de 2018, esto es, cinco días después de que se le notificara la decisión al fiscal OP.

 

“2.4.3 Lo expuesto, pone de relieve que la única interpretación que se ofrecía adecuada y coherente con los mandatos constitucionales, dadas las incidencias fácticas y jurídicas de la Resolución cuestionada por el procesado, es que se trataba de una orden de cumplimiento inmediato, como acertadamente lo comprendió el Tribunal.

 

“De hecho, así también lo interpretó, en su momento, el fiscal GAOP¸ pues el 27 de febrero de 2018, esto es, cuatro días después de que se le notificara la decisión aludida, aquel manifestó a la directora seccional de fiscalías que, dado el volumen de las carpetas y la ingente carga de trabajo, le resultaba «imposible darle cumplimiento de manera inmediata»; por esa razón, solicitó «un plazo hasta el día Viernes 02 de Marzo del cursante año, para enviar lo solicitado en debida forma».

 

“Admitir que el cumplimiento de la determinación administrativa del Fiscal General de la Nación podría darse según el arbitrio personal del destinatario, como ahora lo consideran los opugnadores, conllevaría por lógica a asumir que los mandatos emanados en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son de facultativo acatamiento para los servidores adscritos a esa entidad, lo que, sin ambages, resquebrajaría el diseño institucional del ente persecutor, desarrollado en la Carta Política.

 

“2.4.4 Así las cosas, no existe perplejidad en torno a que, haber dilatado la remisión de las actuaciones por casi cuatro meses -los expedientes se remitieron el 6 y el 14 de junio de 2018-, cuando la orden emitida el 20 de febrero de 2018 por el Fiscal General de la Nación se preciaba de carácter inmediato, estructura la conducta alternativa retardar, del tipo penal de prevaricato por omisión.

 

2.5 Sobre la tipicidad subjetiva.

 

“Conforme lo expuesto por la defensa, el fiscal OP desconocía «mandato legal o constitucional que le impusiera la obligación como fiscal delegado de guardar completo silencio frente a un acto administrativo emanado de su superior cuando ha advertido la existencia de graves irregularidades que incidieron en su creación».

 

“Indicó que tales normas no existen y, consecuentemente, «[n]o se puede exigir conocer lo que no existe»; de manera que el procesado, quien actuó «sin conciencia del imperativo que debía acatar», no pudo actualizar el comportamiento descrito en el artículo 414 del Código Penal.

         

“2.5.1 Al asegurar que Orozco Pertuz no conocía ninguna disposición normativa de la que emanara el deber funcional infringido, la defensa técnica reclama implícitamente el reconocimiento de un error sobre el ingrediente normativo del tipo, cuyos elementos estructurales pasa por alto desarrollar.

“Pero más allá de ser un enunciado apuntalado a la eficiencia retórica de la impugnación, lo que se advierte en realidad es que ninguna de las premisas que cimentan la tesis de atipicidad subjetiva, es pasible de admisión.

 

“2.5.2 En primer lugar, porque, como ya se indicó en acápites precedentes (supra § 2.3), la Resolución 00180 de 2018, sí tenía capacidad para complementar el tipo penal en blanco de prevaricato por omisión, al constituir una fuente legítima de deberes funcionales. De suerte que, la norma cuya inexistencia pregona el censor, sí tenía vigencia para el momento de los hechos y era conocida por el procesado.

 

“Adicionalmente, no es plausible admitir, como lo presenta el opugnador, que el procesado es lego en el derecho. Por el contrario, debe tenerse en cuenta que se trata de un profesional del derecho y que para el momento de los hechos, llevaba casi una década de vinculación a la Fiscalía General de la Nación, lo que constituye razón suficiente para establecer que tenía conocimiento tanto del diseño institucional de la entidad, como de las normas legales y constitucionales que regían su actividad como fiscal delegado.

 

“2.5.3 En segundo término, porque GAOP actuó con el designio inequívoco de dilatar el cumplimiento inmediato de la orden impartida por el Fiscal General.

 

“Ciertamente, luego de ser notificado de la resolución, el implicado, a través de correo electrónico dirigido a la directora seccional de fiscalías del Atlántico, Ángela María Bedoya, informó que le resultaba imposible acatar la orden de manera inmediata, fundamentalmente por el volumen de los expedientes y la carga laboral que para entonces tenía asignada.

 

“Se trataba, en principio, de un motivo plausible para postergar por un lapso razonable -hasta el 2 de marzo de 2018- el envío de los expedientes. Sin embargo, los oficios y escritos que sucedieron al anterior, antes referidos (supra § 2.1), contenían justificaciones al retardo en el envío de las carpetas, amparadas en motivos sustancialmente diversos a los expuestos en la primera misiva.

 

“Entre las justificaciones, se destacan: (i) la solicitud de «reconsideración» que inicialmente le remitió OP al Fiscal General, fundada en las graves irregularidades en que habría incurrido la directora seccional de fiscalías que conceptuó favorablemente la reasignación de los expedientes; (ii) la conminación del implicado al Fiscal General, ante la respuesta negativa a reconsiderar el acto, para que profiriera una nueva resolución «revestida de legalidad»; (iii) la advertencia emitida por OP a la directora seccional encargada, según la cual se daría cumplimiento a lo ordenado por el nivel central solo en la medida que Fiscal General reivindique sus derechos; (iv) la queja comunicada a la directora seccional por la supuesta «escalada acosadora por parte del nivel central» y la exigencia que, a través de ese oficio, le hizo al Fiscal General para que «tome los correctivos del caso»; (v) el comunicado a través del cual anunció que mantendría su «lucha hasta las últimas consecuencias» hasta que se dignifique su nombre, y reiteró la exigencia de rectificación de la resolución 00180; y (vi) el comunicado remitido al fiscal 139 seccional de  Bogotá, a quien Orozco Pertuz informó que solo remitiría uno de los expedientes reasignados cuando el Fiscal General reivindique sus derechos.  

 

“Tales manifestaciones revelan una pertinaz e indiferente actitud del fiscal OP frente a los requerimientos de sus superiores, pero esencialmente, muestran la ostensible falta de fundamentación jurídica de las excusas invocadas.

 

“Ciertamente, de lo que se sirvió principalmente GAOP como insumo para justificar el retardo en la orden emitida, esto es, la solicitud de «reconsideración» contra la resolución del Fiscal General, carece de bases jurídicas.

 

“En primer término, porque por expresa disposición de la Resolución 00180 de 2018 emitida por el Fiscal General de la Nación, plenamente conocida por su destinatario directo, contra dicha determinación no procedía recurso alguno. 

 

“De hecho, frente a la primera solicitud que el implicado elevó ante el director del ente de persecución penal, el coordinador del Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía le informó, desde el 8 de marzo de 2018, que tales mecanismos de control son improcedentes contra el acto cuestionado.

 

“En efecto, el mecanismo de la reconsideración se encuentra desarrollado en el artículo 10 de la Resolución 1053 de 2017[16] de la Fiscalía General de la Nación, y procede exclusivamente contra las decisiones o recomendaciones que se adopten por los comités técnico-jurídicos de revisión de situaciones y casos.

“De modo subsecuente, la reconsideración resultaba abiertamente improcedente como mecanismo para rebatir resoluciones expedidas por el Fiscal General.

 

“Pese a ello, OP persistió en su negativa a remitir las actuaciones ante sus homólogos de Bogotá, hasta tanto el Fiscal General de la Nación no rectificara los considerandos de la Resolución 00180 y con ello, reivindicara los derechos fundamentales que supuestamente se le conculcaron con ese acto.

 

“Por tanto, no emerge duda en torno a que la renuencia al cumplimiento de la orden que se le impartió al procesado, lejos de constituir un medio legítimo de contradicción y reivindicación de derechos constitucionales, como pretende hacerse ver por la defensa, no fue otra cosa que ropaje para encubrir la subyacente y diáfana intención de retardar dicho mandato.

       

“2.5.5 Ahora bien, si, como el mismo procesado aseguró durante su intervención en juicio, (i) los indiciados dentro de los procesos 2016 06053 y 2016 05688 obstaculizaron mediante diferentes maniobras la consecución de los medios de convicción necesarios para proseguir con la investigación, sumado a que, (ii) en sus términos «no era mi interés quedarme con esas carpetas, no tenía ningún interés (…) en ningún momento quise que se asignaran a mi despacho otras carpetas», y que además (iii) tenía a cargo una ingente carga laboral, no resulta en modo alguno comprensible por qué retardó el cumplimiento de la orden de reasignación.

 

“Si en verdad su interés no era otro que actuar con imparcialidad y ética -«mi postura fue siempre imparcial, bajo los principios de ética »-, como afirmó, entonces lo razonable es que, en acatamiento de las disposiciones emanadas del Fiscal General de la Nación, contra las que no procedían recursos ordinarios o mecanismos como la «reconsideración», hubiese remitido con celeridad los expedientes ante las autoridades de Bogotá.

 

“2.5.6 Lo expuesto en precedencia permite establecer, como bien lo dedujo el Tribunal, que en el presente asunto el procesado no solo conocía la disposición a través de la cual se le impuso un deber inherente a sus funciones, sino que actuó con el propósito consciente de retardar, de manera inequívocamente injustificada, como se vio, el cumplimiento de la Resolución 00180 de 2018.

 

“Así pues, los presupuestos cognitivo y volitivo del dolo, contrario a lo pretendido por el impugnante, se encuentran demostrados.

 

2.6 Sobre la antijuridicidad material.

 

“En criterio de los recurrentes, la conducta materia de juicio no generó una «afectación clara y concreta de las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración»; razón suficiente para pregonar que no se trató de un comportamiento materialmente antijurídico.

       

“El planteamiento propuesto soslaya que una de las particularidades dogmáticas del delito de prevaricato por omisión, como ya se explicó al inicio del acápite considerativo (supra § 1), es que se trata de un tipo penal de mera conducta; lo que, como ha sostenido la Sala, implica que «el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella».[17]

 

“Para concluir en el asunto bajo examen que la conducta del procesado resultaba materialmente antijurídica, no se requería, como lo propone el censor, que se resquebrajara la confianza legítima de los asociados en la administración pública. Bastaba constatar la infracción del deber para predicar una puesta en peligro del bien jurídico.

 

“Por tanto, la conducta desplegada por el fiscal GAOP, a más de típica, resultó formal y materialmente antijurídica.

 

“2.7 Las consideraciones que preceden son suficientes para estimar que la postura adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en los asuntos materia de apelación, resulta acertada, razón por la cual se procederá con su confirmación integral”.

 

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[1] CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 22 de enero de 1988, rad. 00549.

[2] CC, C-983 de 2005.

[3] CSJ SP14985-2017, rad. 50366.

[4] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Tratado de derecho administrativo. Tomo II. El Acto Administrativo”, p. 107.

[5] CC C-873 de 2003.

[6] CC C-232 de 2016.

[7] Cfr. CSJ AP3046-2024, rad. 59441, CC C-1092 de 2003.

[8] Artículo 4. Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes:

(…)

4. Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la complejidad del asunto lo requiera.

[9] La Corte Constitucional destacó, entre otros asuntos, que «el fiscal general de la Nación es el único funcionario competente para ordenar la reasignación de una investigación en curso».

[10] Artículo séptimo. trámite de la solicitud de asignación especial, variación o reasignación. Las solicitudes de asignación especial, reasignación o variación formuladas por el interesado, serán sometidas al siguiente procedimiento:

(…)

3. El Fiscal General de la Nación decidirá la solicitud de asignación especial, variación o reasignación de la investigación o proceso penal, mediante resolución motivada contra la cual no procede recurso alguno.

[11] Artículo 116. atribuciones especiales del Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación en relación con el ejercicio de la acción penal:

(…)

2. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos, mediante orden motivada.

[12] Sesión de juicio del 24 de febrero de 2024, audio 1, record. 41:00.

[13] Sentencia de 24 de junio de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. En este asunto, el Consejo de Estado estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por una delegada de la Fiscalía en contra de una resolución expedida por el Fiscal General de la Nación, a través de la cual dispuso la reasignación de algunas investigaciones.

[14] CSJ SP085-2023, rad. 52904.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019.

[16] Por medio de la cual se reglamentan los comités técnico-jurídicos de revisión de las situaciones y casos.

[17] CSJ AP1834-2021, rad. 58193.