Prevaricato por Omisión. Reseña Dogmática

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 3 de julio de 2013, identificada con el radicado 38.005, realizó un estudio dogmático acerca del delito de prevaricato por omisión. Al respecto, dijo:

"Sea del caso inicialmente hacer un somero estudio sobre el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 del Código Penal, que lo describe así:

“Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

“En cuanto a la tipicidad objetiva es un delito de sujeto activo calificado, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública y esencialmente doloso en cuanto a su tipicidad subjetiva.

“En tal comportamiento omisivo, el sujeto activo debe ser un servidor público cuya conducta reprochable se encuentra enmarcada en los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar acciones, bastando la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras para que la conducta típica se entienda ejecutada.

“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”.[1]

“Sobre el contenido y alcance de estas modalidades, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar  es no conceder lo que se pide o solicita.[2].

En relación con la diferencia entre omitir y retardar la Corte ha dicho:

“La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. 

"La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; 

el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”.[3]

En cuanto a la diferencia entre rehusar y retardar la Corte ha precisado:

 “[…] Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. 

"Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”.[4]

“El delito de prevaricato por omisión es un tipo penal en blanco, por cuanto castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, las cuales no están incluidas en la norma, debiendo acudirse a los preceptos constitucional, legal o reglamentario que la contengan para darle entendimiento al mandato.  

“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al ‘servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones’. 

"Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas”.[5].

“El omitir, rehusar, retardar y denegar, debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo el conocimiento de la norma extrapenal que las contiene y su preexistencia al momento de realizar la conducta, elementos necesarios para cometer el juicio de tipicidad objetiva de este delito. [6].

“En cuanto a la tipicidad subjetiva, el prevaricato por omisión sólo admite el dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo o conciencia de que  su actuar es objetivamente típico, y el volitivo, que comporta querer realizarlo.[7].

Sobre el particular la Corte ha destacado:

“No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”.[8]

---

[1] C.S.J., Unica instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007.

[2] C.S.J., Unica Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008.

[3] C.S.J., Auto de 19 de junio de 1984.

[4] C.S.J. Segunda Instancia 19912, sentencia de 26 de noviembre de 2003. En el mismo sentido, Unica Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008.

[5] C.S.J., Casación 19389, Sentencia de 28 de febrero de 2007.

[6] C.S.J., Segunda Instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004; Única Instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; Segunda Instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras.

[7] El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

[8] C.S.J., Segunda Instancia 19762, sentencia de 23 de febrero de 2005. En el mismo sentido, Única Instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007; Única instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007;  Segunda Instancia 28984, auto de 9 de mayo de 2008; Única Instancia 34221, auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras.