Duda Razonable.- Marco Conceptual.- Rutas de Aplicación

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 23 de noviembre de 2017, radicado 45899, se refirió al concepto de duda razonable. Al respecto dijo:

“El artículo 29 de la Constitución Política establece que:

“toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

En el mismo sentido, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 dispone que:

“toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.

“El ordenamiento jurídico desarrolla de diversas maneras este derecho, entre ellas:

(i).- radica en la Fiscalía General de la Nación la carga de la prueba.

(ii).- Establece que la presunción de inocencia no podrá desvirtuarse con pruebas obtenidas con violación de derechos o garantías fundamentales (Art. 29 de la C.P. y 23 de la Ley 906 de 2004).

(iii).- incluye garantías para el procesado, que se erigen en límites a la actividad probatoria del Estado, tal y como sucede con el derecho a no declarar en su contra ni en contra de los parientes en los grados establecidos en la ley; la consagración del derecho a la confrontación y las consecuentes prohibiciones en materia de prueba de referencia; entre otras.

(iv).- Dispone que el conocimiento más allá de duda razonable es el estándar que debe alcanzarse para que pueda tenerse por desvirtuada la presunción de inocencia (Art. 381 ídem); etcétera.

“Frente a este último aspecto, la Sala se ha referido reiteradamente a la necesidad de precisar el concepto de duda razonable, para establecer el alcance del estándar de conocimiento previsto como presupuesto de la condena.

“Por su relevancia para la solución del presente caso, cabe destacar algunas precisiones sobre el concepto de hipótesis fácticas concurrentes y exculpatorias, cuando las mismas pueden considerarse como verdaderamente plausibles. Sobre el particular, en la decisión CSJSP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, dijo:

“El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 dispone que:

“las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

En los aspectos relevantes, esta disposición es reiterada en el artículo 381 ídem.

“La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarrollar jurisprudencialmente dicho concepto.

“En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).

“Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa.

“Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.

“Igualmente, ha resaltado que la constatación de la existencia de hipótesis exculpatorias –o atenuantes-, verdaderamente plausibles, supone una valoración cuidadosa de los medios de prueba, especialmente cuando estos se refieren directamente a datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse un hecho jurídicamente relevante en particular”

Anotaciones al margen.-

El in dubio pro reo, constituye un estadio cognoscitivo en el cual concurren soportes fácticos y probatorios que afirman y niegan la existencia del objeto de conocimiento.

En los contenidos del in dubio, concurren (en contraria) pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, afirmaciones y negaciones, las cuales proyectan efectos de dudas respecto de alguna o algunas de las categorías sustanciales que adjetivan la conducta en discusión al interior del proceso de conocimiento penal.

En el in dubio, se integran contenidos subjetivos y objetivos. Pero, la duda probatoria aplicativa a favor del procesado, no se materializa por la sola presencia de las dubitaciones acerca de lo objetivo o subjetivo, dadas en los fenómenos probatorios en contradicción.

El in dubio en su fase de hipótesis implica un dilema cognoscitivo a resolver.

En la realidad de in dubio pro reo, éste dilema no se consolida por la simple presencia de las fenomenologías en contradicción.

Por principio, de la convergencia de elementos probatorios o de pruebas afirmativos y negativos respecto de un tema sustancial objeto de juzgamiento, lo que surge o plantea es una hipótesis de in dubio pro reo, la cual deberá ser cuestión de verificación o desvirtuación.

Con lo anterior, se significa que en tratándose de del in dubio pro reo, la labor fundamental del sujeto procesal que reclama el favor rei, o del sujeto cognoscente que arriba a esa valoración, no se puede quedar en la exclusiva identificación de las convergencias contradictorias.

Por el contrario, les corresponderá discernir hacia donde se inclina la balanza de exclusiones, y habrán de preguntarse y responder con ejercicios de sana crítica:

Si los contenidos indicativos de los fenómenos probatorios de cargo proyectan la potencia y capacidad de excluir aspectos totales o parciales de los contenidos probatorios dados en los fenómenos probatorios de descargo...

O si por el contrario, los contenidos indicativos de los fenómenos probatorios de descargo poseen la potencia y capacidad de excluir en totales o parciales, a las pruebas de cargo.

  

Cuando se plantea la hipótesis de in dubio pro reo, para el evento que los soportes de afirmación excluyan o desplacen a los que niegan la sustancialidad en discusión, o cuando los fenómenos probatorios de negación excluyan o desplacen a los afirmativos de la sustancialidad penal discutida, al funcionario judicial no le bastara ni será suficiente con plasmar afirmaciones sincréticas y cajoneras:

“que las pruebas indicativas de uno u otro sentido no son creíbles, no obedecen a verosimilitud, o no merecen ninguna credibilidad”, y que, por ende, no son de recibo, ni aceptables, y pare de motivar.

La disolución, resolución o no, de la hipótesis de in dubio pro reo, esto es, su verificación o desvirtuación debe efectuarse conforme al principio de motivación, en orden a demostrar y justificar de modo racional el porqué de las exclusiones en uno u otro sentido, y motivar por qué no se otorga credibilidad a los contenidos de las fenómenos contrarios de una u otra expresión.

La verificación o desvirtuación de la hipótesis de in dubio pro reo no se puede efectuar a plumazo limpio como simples enunciados o conclusiones inmotivadas. 

Por el contrario, las exclusiones en uno u otro sentido deben comportar motivaciones serias y razonadas, más nunca aplastamientos de índole subjetivistas.

Así las cosas, cuando los fenómenos factico-probatorios de cargo y descargo no se excluyen, ni se disuelven, sino que por el contrario, la contradicción respecto de la sustancialidad penal en discusión pervive, será dable comprender que, el in dubio ha dejado de ser hipótesis y se ha verificado como realidad.

Por el contrario, cuando la fuerza de expresión de los fenómenos probatorios de cargo producen el efecto de excluir los de descargo, o cuando la fuerza de expresión de los de descargo producen el resultado de excluir los fenómenos probatorios de cargo, lo que se produce es el resultado de la disolución o resolución de las dubitaciones en uno u otro sentido; y para el caso no podrá hablarse de in dubio pro reo.

Desde los albores de la teoría del conocimiento es dable comprender que el in dubio pro reo, como realidad valorativa, se consolida cuando los fenómenos en contradicción no se excluyen, desplazan, ni destruyen entre sí; resultado de donde surge el postulado universal del derecho penal en sentido, que:

“En materia penal, toda duda, que no haya sido eliminada, se resolverá a favor del procesado”.

En consecuencia, es precisamente de la no exclusión, de la no eliminación de las contradicciones probatorias, de donde se erige y proyecta el in dubio pro reo como realidad valorativa, toda vez que su existencia y aplicación favorable al procesado, se produce por el resultado de imposibilidad de disolver o eliminar las dudas y contradicciones probatorias dadas respecto a algún aspecto sustancial penal en discusión[2].

En la aplicación del in dubio pro reo como expresión del favor rei, hemos de afirmar que su reconocimiento y aplicación no es de exclusividad restrictiva para las resolutivas de la sentencia absolutoria.

En efecto, en los artículos 29 Constitucional, 7º de la ley 600 de 2000 y 7º, inciso 2º la ley 906 de 2004 que regulan el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no se estipularon salvedades, exclusiones o exclusividades de aplicabilidad a estadio procesal determinado.

Por el contrario, si la presunción de inocencia e in dubio pro reo son Derechos, principios y garantías con irradiación hacia todo el debido proceso penal, de consecuencia surge que la aplicación y reconocimiento puede darse cuando se profieren providencias con efectos sustanciales que afecten la libertad del justiciable, como ocurre en los espacios de definición de situación jurídica y revocatoria de la medida de aseguramiento.

Las cargas de responsabilidad penal que se hallen afectadas por in dubios, se deben resolver como mandato, conforme al artículo 7º del C.P.P. a favor del procesado, con las decisiones sustanciales de abstenerse de imponer medida de aseguramiento, revocatoria de la medida de aseguramiento, preclusión de la investigación, y que no decir de la absolución en la sentencia.

En lo que corresponde a los adjetivos de la conducta punible, sobre los que puede recaer el in dubio pro reo, dígase lo siguiente:

Si como bien es cierto, los in dubios surgen y materializan con referencia a soportes probatorios que dicen relación con la responsabilidad penal en la que se integran los juicios de adecuación típica, antijurídica y culpable; de consecuencia se deriva que los adjetivos de la conducta punible sobre los que pueden recaer los in dubios, se proyectan sobre dudas acerca de la adecuación típica, sobre dudas acerca de la existencia de causales de justificación, sobre dudas respecto de la existencia de causales de inculpabilidad, o desde una posición unitaria, sobre dudas acerca de la existencia de motivos de ausencia de responsabilidad.

En otras palabras, las dudas pueden recaer sobre todos los elementos que integran el concepto de responsabilidad penal[3], categoría que por virtud de la ley de contrarios implica los elementos que la niegan o excluyen, con la salvedad que en tratándose de la ausencia de responsabilidad en punto de errores invencibles, queda abierta la discusión, con argumentos a favor y en contra, acerca de si tratándose de errores invencibles y en punto de la vencibilidad o no, sea  dable o no, hablar de in dubio pro reo.

En tratándose del Estado constitucional, social y democrático de derecho que como ser y deber ser aspira a continuar siendo el nuestro en permanente reelaboración, refundación y consolidación de sus fines, valores y respeto de sus principios.

En tratándose de un sistema penal constitucionalizado en donde la teoría y práctica de la judicatura democrática deben apuntar a direcciones garantistas en el horizonte del respeto, protección y realidad de Derechos y garantías fundamentales.

En tratándose de esta visión jurídico-política, entendida no como realidad formal, sino como realidad material; bien se puede afirmar que al haberse consagrado en nuestra Carta Política la presunción de inocencia como un Derecho y garantía fundamental con irradiaciones hacia todo el debido proceso penal, de suyo resultaría oprobioso y degradante de mandatos legales y constitucionales, el hecho que se pudiera llegar a proferir y sostener medidas restrictivas de la libertad, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación e imposición de condena, cuando los contenidos probatorios se hallaren afectadas de in dubios.

La aplicación y reconocimiento del in dubio pro reo en orden a la motivación y decisión de absolución se consolida en la sentencia. No obstante, de cara a los actos de imposición de medidas restrictivas de la libertad, éstas no se deben efectuar cuando existan dudas probatorias sobre la responsabilidad penal, y de realizarse no dejaría de ser contrario a Derecho, injusto y arbitrario.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotà marzo de 2019

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[1] Negrillas fuera del texto original.

[2] La Sala de Casación Penal en Sentencia del 17 de septiembre de 2008, identificada con el radicado 26.055, al respecto del in dubio pro reo, dijo:

“Al respecto debe recordarse que este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen”.

“En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción”.

“Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de lo acusado en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales dadas en los testimonios censurados de haberse valorado con menoscabo de postulados de la sana crítica, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia”.

[3] “Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputación y sus elementos (las circunstancias fácticas, e, incluso, los elementos normativos o culturales fundantes de la acción u omisión típicas, la participación del imputado y su culpabilidad), como en relación a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Sólo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negación en la sentencia; en cambio la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad de existencia probable, según el caso, conduce a su afirmación” (…) “También los presupuestos fácticos que determinan la individualización de la pena, deben ser reconstruidos conforme al principio  in dubio pro reo; así la falta de certeza operará para admitir el hecho o negarlo, según que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva”. Julio B. J. Maier, ob, cit, p. 500.