Preacuerdos.- Imposibilidad de Control Material, salvo ostensible violación de garantías fundamentales

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 5 de septiembre de 2018, identificada con el radicado 51551, se refirió a la imposibilidad del control material de los preacuerdos, salvo que se advierta ostensible violación de garantías fundamentales. Al respecto dijo:

“De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un control material sobre la acusación, puesto que la calificación del hecho punible es un asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor.

“Esta regla irradia de la misma forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Así se indicó en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita la decisión CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886).

“La única forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuación jurídica de la conducta, es porque advierta la violación de garantías fundamentales, «por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad[1], por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto»[2], o cuando se verifique un  apartamiento absurdo entre lo fáctico y lo jurídico.

“Ninguna de tales eventualidades concurre en este asunto que autorice a la Corte a modificar la adecuación típica que fue enrostrada al acusado a través de preacuerdo, ya que para el momento de su aprobación por parte del juez de conocimiento – febrero 21 de 2017- la calificación del suceso obedecía al criterio jurisprudencial vigente para la época –violencia intrafamiliar-, es decir, el acuerdo con la Fiscalía se llevó a cabo en estricto apego a la tipicidad del hecho considerada correcta en su momento.

“Adicionalmente, la Fiscalía hizo el reconocimiento de una diminuente de pena derivada del grado de participación –cómplice-, circunstancia que ratifica la imposibilidad del fallador de ejercer control material sobre la adecuación típica, más aun tratándose de preacuerdos, puesto que el procesado obtuvo un beneficio producto de la modificación de la calificación jurídica de su comportamiento a pesar de que no existe base fáctica que la soporte y que de ninguna manera habría sido posible su declaración de haberse llevado el caso a juicio.

“En un asunto similar en el que el procesado por vía de preacuerdo fue condenado en primera instancia como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, cometido en estado de ira –esto último como resultado del preacuerdo-, el Tribunal en segunda instancia y de manera oficiosa modificó la adecuación típica, declarando que respecto de una de las víctimas se configuraba el punible de lesiones personales dolosas, la Corte concluyó la imposibilidad de hacer ese cambio bajo los siguientes argumentos:

“Y no es admisible el proceder del Tribunal bajo el pretexto de que la imputación jurídica fue arbitraria y alejada de la realidad fáctica, como quiera que, por una parte, al margen de las interpretaciones sobre ingredientes normativos del tipo, la conducta de maltrato es innegable y podía subsumirse prima facie en el tipo de violencia intrafamiliar; por otra, la adecuación típica fue acordada como consecuencia de la concesión de una diminuente punitiva -ira e intenso dolor-, pese a que en la imputación fáctica no se advierte ningún comportamiento grave e injustificado de las víctimas que hubiera provocado el comportamiento violento del acusado.

“Por supuesto, en la decisión traída a colación por el Tribunal[3], a fin de justificar la variación de la calificación, la Sala puso de presente que si bien el juez, por regla general, no puede modificar la denominación jurídica de los hechos señalada en la acusación, ello no impide degradar la conducta a favor del procesado, ya sea reconociendo atenuantes genéricas o específicas, circunstancias de menor punibilidad o incluso condenar por un ilícito más leve.

“Sin embargo, la invocación de tal criterio jurisprudencial se ofrece inapropiado para el asunto sub exámine, como quiera que las consideraciones y requisitos allí mencionados, a la luz de los cuales el Tribunal se entendió facultado para modificar la imputación jurídica, fueron expuestos en el marco sentencias precedidas de juicio oral[4], no en asuntos pertenecientes a procesos abreviados como el aquí analizado.

“Ahora, si bien en el auto invocado por el ad quem (AP 30 sept. 2015, rad. 45.865) se sugiere que la degradación de la calificación podría darse tanto en eventos de “terminación anticipada como en agotamiento íntegro del trámite”, tal premisa apenas constituye un obiter dicta, no sólo carente de fuerza vinculante, sino del todo impertinente como criterio auxiliar de interpretación en el presente caso.

“Ello, debido a que resulta incompatible con los postulados que prohíben al juez realizar un control material de la acusación[5], a partir de los cuales es dable afirmar que, cuando el fallo se dicta en virtud de un preacuerdo, no le es permitido dictar condena por un tipo penal más benigno.

“En efecto, si la declaración de responsabilidad penal es el resultado de una negociación entre fiscalía y defensa, que sólo puede surtir efectos si es respetuosa de las garantías fundamentales de los intervinientes, habilitar al juez para que se aparte de la calificación fijada por el acusador -admitida por el acusado- y, bajo el pretexto de beneficiar a éste “degrade” la adecuación típica, no sólo implica una intromisión en la función de acusar, con quebranto del principio acusatorio, sino que atenta contra el margen de negociación que legislativamente ha sido conferido al fiscal para que satisfaga su pretensión punitiva, por la vía de la manifestación de culpabilidad pre acordada.

“Si, como lo establece el art. 351-2 del C.P.P., una de las posibilidades de negociación es precisamente que el fiscal, a modo de contraprestación, tipifique la conducta de una forma determinada con miras a disminuir la pena, el funcionario judicial no debe permear tal órbita privativa de la Fiscalía, a fin de modificar los términos de la acusación. 

"En escenarios donde la adecuación típica de la conducta no fue la herramienta de negociación aplicada por el acusador para lograr el preacuerdo, sino otra posibilidad legal[6], mal podría el juez, cuyo control es adjetivo y de respeto a garantías fundamentales, volverse sujeto influyente del convenio mediante la modificación de los términos pactados por las partes, en punto de las consecuencias punitivas.

“Una tal actuación del juez, claramente sustitutiva de la competencia del fiscal, parte de la base de que éste habría aceptado un acuerdo en dichos términos, esto es, con una adecuación típica diversa. Sin embargo, ello no es sólo especulativo, sino que, en verdad, probablemente no sea la voluntad del acusador, quien teniendo a la mano la alternativa de negociar a través de la adecuación típica, optó por pre-acordar con ofrecimiento de otro tipo de beneficio que favorezca punitivamente al acusado. (CSJ SP 14 Jun. Rad.47630)

“En este orden de ideas, la Corte no casará la sentencia de segunda instancia, en aras de que los hechos aceptados por R.M se califiquen como lesiones personales dolosas, por manera que su adecuación se mantiene en violencia intrafamiliar agravada.

“Lo anterior, reitera la Corte, porque el proceso culminó a través de un acuerdo en el que precisamente el acusado aceptó su responsabilidad en este último comportamiento a cambio de un importante beneficio como lo fue que se le aplicara la pena del cómplice; bajo tales antecedentes, de conformidad con el precedente citado, el juez no puede entrar a hacer un control sobre la adecuación jurídica del comportamiento en el terreno de los preacuerdos, aunado a que no se verifica vulneración de garantías fundamentales que permitan la intervención del juez."

Anotaciones al margen:

Conforme a la jurisprudencia en cita, se pone de presente que por principio a los jueces les esta vedado llevar a cabo un control material de los preacuerdos, lo cual no es un absoluto y comporta excepciones al advertirse ostensible violación de garantías fundamentales. 

Lo anterior es procedente, bajo el entendido que en tratàndose del postulado de prevalencia del derecho sustancial, y en tratàndose de un derecho penal constitucionalizado, los controles formales no son suficientes, pues la apuesta no es por el cumplimiento de las formalidades procesales, sino que en ultimas la apuesta constitucional de los jueces dice relación con la prevalencia del derecho sustancial.

En ese horizonte, caben controles materiales a los preacuerdos, cuando se adviertan violaciones:

a.- al principio de derecho penal de acto,

b.- al principio de legalidad del delito
c.- al principio de legalidad de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o

d.- al principio de favorabilidad sustancial,

e.- al principio de prohibición de analogía in malam partem,

f.- por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem,

g.- por manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico,

h.- por manifiesta indebida aplicación sustancial de las formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas,

i.- por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad [...]

j.- por violación del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva,

k.- por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.

En ese horizonte los controles materiales de los preacuerdos son viables, procedentes, y dicen relación con los múltiples eventos en los que se dan ostensibles violaciones a garantías fundamentales derivadas de indebidas aplicaciones sustanciales o faltas de aplicación sustancial, categorías que se conocen en el universo casacional, y que desde luego no son de resorte exclusivo de los jueces que resuelven el recurso de casación penal.

germanpabongomez
El Portal de Shambhala

marzo de 2019"

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[1] Cfr., por ejemplo, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31.531 y SP 14 ago. 2012, rad. 39.160.

[2] CSJ SP. Jun. 14 de 2017 rad. 47630.

[3] CSJ AP 30 sept. 2015, rad. 45.865.

[4] CSJ SP 7 sept. 2011, rad. 35.293; SP 16 mar. 2011, rad. 32.685; SP 31 jul. 2009, rad. 30.838 y SP 3 jun. 2009, rad. 28.649 y SP 27 jul. 2007, rad. 26.468.

[5] Cfr. CSJ SP 5 oct. 2016, rad. 45.594, SP 28 oct. 2015, rad. 43.436 y SP 16 jul. 2014, rad. 40.871, entre otras.

[6] Respecto de este tópico, la Corte ha considerado que pueden ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57),  la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas pos delictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”. Cfr. entre otras CSJ SP 14 dic. 2005, rad. 21.347, SP 10 may. 2006, rad. 25.389; SP 20 nov. 2013, rad. 41.570.»