La Teoría del Caso (I)

Si una teoría, se entiende como un sistema lógico que se integra por un conjunto de axiomas, conceptos, postulados y proposiciones relacionados entre sí, los cuales son recogidos desde un punto de vista sistemático con el objetivo de explicar o predecir bajo qué condiciones o supuestos se llevan a cabo ciertos fenómenos:

Se deriva con claridad, que el acuño utilizado por los tratadistas del derecho procesal como —Teoría del Caso—, constituye un imposible o mejor una imprecisión categorial. Lo anterior, bajo el entendido que dentro del sinnúmero de teorías que se han postulado desde indistintas disciplinas de saber, no se conoce que sobre el fenómeno abstracto, denominado —caso— se haya postulado teoría alguna, en el objetivo de explicar bajo qué condiciones es dable explicar o predecir la aparición del —caso—, lo que no ocurre con la Teoría del Delito[1], la cual en su conjunto de conceptos, postulados y sistemas si se ocupa de explicar bajo qué condiciones de circunstancias de modo, tiempo y lugar es dable hablar de la conducta punible como —fenómeno valorativo—.

Por tanto, —sin polémica ni mayores elucubraciones— bien podemos afirmar, que la denominada Teoría =del= Caso, antes que una verdadera teoría, lo que en realidad constituye, es una ecuación valorativa de naturaleza sustancial penal, con dos extremos inter-actuantes a saber:

(a).- La Teoría del delito aplicable a, 

(b).- La conducta—caso, objeto y tema de prueba en la investigación y juzgamiento.

En ese horizonte sustancial —valorativo—, es dable advertir que toda teoría del caso es relacional[2]. 

Conforme a lo anterior, se advierte que toda teoría del caso[3] dice relación con la teoría del delito[4] que aplica o adjetiva la conducta singular objeto y tema de prueba en la investigación y juzgamiento penal[5].

En otras palabras, la teoría del caso (en concreto) brota del concepto de conducta punible, esto es, del juicio de valor integrado que resulta de:

(a).- la valoración de la adecuación de conducta típica singular, donde, además, se incluyen las valoraciones de autoría material, mediata, coautoría, complicidad, determinador, interviniente, y los dispositivos amplificadores del tipo,

(b).- la valoración de la adecuación de la conducta a los resultados de lesividad, daño efectivo o puesta en peligro, 

(c).- la valoración de la adecuación de conducta culpable al injusto subjetivo de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención,

(d).- la valoración de que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, postulado que se liga al principio en sentido de que se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva

Pero por dialéctica de contrarios, la teoría del caso (concreta) también surge de lo que desde la perspectiva sustancial no se entiende como conducta punible, en donde se involucra la ausencia de conducta típica, la ausencia de conducta antijurídica, las excluyentes de culpabilidad, y en suma las excluyentes de responsabilidad penal reguladas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000. 

En nuestra Carta Política, artículo 29 se consagra el derecho penal de acción, postulado que se recoge en el texto de esa norma en lo relativo al “acto que se imputa” y a la conducta humana como el presupuesto esencial del injusto penal, y que, a su vez, se desarrolla en la Ley 599 de 2000 en donde se regulan los conceptos de conducta punible, conducta típica, antijurídica, conducta culpable, conducta dolosa, preterintencional, tiempo de realización de la conducta, conducta punible de autoría, de participación, etc.

Si lo esencial y característico del delito es la conducta humana en sus expresiones objetivas y subjetivas, se puede colegir que la teoría del caso que se formule respecto del delito objeto y tema de prueba en la investigación y juzgamiento, no es dable construirla:

(a).- Al margen de los contenidos materiales de acción,

(b).- Por fuera de los aspectos esenciales, expresiones formales y materiales que caracterizan y diferencian las modalidades de autoría o participación,

(c).- Con criterios de responsabilidad objetiva,

(d).- Por fuera de los elementos estructurales del delito, objeto y tema de prueba en la investigación y juzgamiento de que se trate,

(e).- Al margen del principio de necesidad de la prueba,

(f).- Al margen de los principios de licitud y legalidad de la prueba.

En efecto, es postulado universal del derecho penal, que sin acción y sin conducta no es posible arribar a ningún juicio acerca del delito. 

Por tanto, conforme al Principio de ejecutividad[6], sin acción y sin conducta no es dable construir ni formular ninguna teoría del caso.

A su vez, cualquier teoría del caso que sobre la conducta punible se intente formular, no es dable construirla al margen de las expresiones materiales que identifican las modalidades de autoría (material, mediata, coautoría) ni participación (complicidad, determinador, interviniente).

En igual sentido, ninguna teoría del caso es dable construirla por fuera de los contenidos normativos y estructurales de la categoría descriptiva que adjetiva el delito objeto y tema de prueba en la investigación o juzgamiento, ni con criterios de responsabilidad objetiva[7].

De otra parte, ninguna teoría del caso se puede construir por fuera de los principios de necesidad[8], licitud y legalidad de la prueba.

En efecto, el imperativo mediante el cual se establece en el artículo 29 constitucional, que es “nula de pleno derecho la prueba que se hubiera obtenido con violación del debido proceso”, de cara a la teoría del caso de igual se aplica a los elementos materiales probatorios, evidencia física o informaciones obtenidos de forma ilícita o ilegal (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29.416)[9].

En el derecho penal sustancial se integran: formas y contenidos.

En esa integración, surge la unidad de la lógica formal y la lógica material. La unidad entre la lógica formal y la material, se consolida en los juicios de: adecuación de conducta típica inequívoca, adecuación de conducta antijurídica, adecuación de conducta culpable, atribución de autoría material, mediata, coautoría, o participación (complicidad, determinador o interviniente) o exclusiones de responsabilidad penal, etc., como son las frases y juicios que se atribuyen en la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación y en la sentencia condenatoria. 

En ese horizonte, los conceptos—valoraciones que se involucren en la teoría del caso respecto de la conducta materia de interés penal, objeto y tema de prueba, no son simples frases, ni palabras sueltas.

Por el contrario, toda teoría del caso, necesariamente habrá de tener en cuenta soportes de conducta humana, y tendrán que respetar los elementos estructurales de la categoría normativa que adjetiva la conducta del caso concreto. 

En suma, dígase, que todos y cada uno de los juicios y conceptos que se involucren en la teoría del caso, antes que erigirse como categorías normativas, constituyen, por sobre todo, expresiones de acción y fenómenos de conducta humana valorada o adjetivada con conceptos incluyentes o excluyentes de la teoría del delito.

En la anterior perspectiva, las teorías del caso que se formulen y sustenten en los estadios del proceso penal, no pueden construirse a través de la libre imaginación de los Fiscales, ni de los defensores.

En igual sentido, la teoría del caso no puede dejarse al libre arbitrio, ni al libre subjetivismo del fiscal de turno, como ocurre, por ejemplo, cuando solitariamente y sin soportes objetivos de acción, se atribuyen modalidades de autoría o participación responsables respecto de una conducta punible en especial, sin detenerse en objetivar los aspectos esenciales que caracterizan las diferentes modalidades de actuación en el delito, esto es, sin presentizar o visibilizar el dominio de la acción, el dominio del hecho o dominio del injusto, sin reparar en el co—dominio funcional del hecho y actos co—ejecutivos, sin reparar en el dominio de la voluntad del otro (en lo que corresponde a las modalidades de la autoría; sin reparar en la ausencia del dominio del hecho (en lo que corresponde a la complicidad y el determinador, sin presentizar el co—dominio funcional del hecho y los actos co—ejecutivos del interviniente que carece de calidades especiales) o cuando se efectúan imputaciones y acusaciones enunciativas, valga decir, refiriendo tan sólo el nombre jurídico, el nomen iuris de la infracción penal de que se trate, pero por fuera de los contenidos formales y estructurales de la categoría normativa imputada.

En esa medida, si la esencia del delito es la conducta humana[10], y si cada fenómeno[11] de autoría o participación obedece a aspectos esenciales[12] que los identifican y diferencian, y si cada conducta típica (básica, especial, alternativa) conforme al principio de reserva legal obedece a elementos estructurales que las identifican, caracterizan y diferencian, sin dificultad se comprende que sobre la teoría del caso se pueden emitir juicios, como conceptos que correspondan a los contenidos de realidad material y verdad jurídica o a contenidos de errores materiales, consolidados en errores jurídicos sustanciales.

De otra parte, adviértase que en la lógica formal—normativa, también se integran los límites y alcances que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte hubiera fijado a la ley sustancial (a los tipos penales objetivos,  a las modalidades de autoría o participación, a los tipos subjetivos, agravantes, atenuantes, etc.) a través de variaciones o unificaciones de jurisprudencia.

Lo anterior, bajo el entendido que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, entendida como precedente, posee fuerza normativa[13], valga decir, la ley sustancial y la jurisprudencia, alusiva a aspectos sustanciales, conforman una unidad inescindible[14].

La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, entendida como precedente[15], posee fuerza sustancial vinculante y se integra al postulado de Imperio de la Ley, al punto que cuando mediante precedente[16] judicial favorable la Corte haya cambiado a favor el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ello da espacio conforme al artículo 192.7[17] de la ley 906 de 2004, a la acción de revisión.

Así las cosas, se comprende que: “todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral”[18].

  

En esa medida, todo intento de teoría del caso al margen de los elementos estructurales y sustanciales previstos como reserva legal, o con negación o desconocimiento de los límites y alcances fijados por la jurisprudencia variada o unificada, alusiva a lo que se entiende por ley o norma sustantiva, comporta situarse por fuera de lo jurídico penal sustancial, para efectuar postulaciones religiosas o morales, que en últimas arriban a errores de juicio sustanciales.

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[1] “Para que el juzgador verifique si se halla en presencia de un delito, debe responder a varias preguntas. La teoría del delito (que responde ¿qué es el delito? En general) pone en orden esas preguntas dentro de un sistema, en el que cada respuesta es un concepto teórico que inevitablemente cumple una función política (aporta a la contención del poder punitivo) como parte de la general función política de reducción y contención de todo el sistema. La teoría del delito está destinada a operar como un sistema de inteligencia de filtros para contener racionalmente las pulsiones del poder punitivo. Por tal razón, el análisis (teoría) del delito debe ser estratificado, o sea, que debe avanzar por pasos” Eugenio Raùl Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, p.57.

[2] “Por eso, se puede afirmar que la teoría del delito se ve integrada en la teoría del caso, dado que permitirá que el profesional en el Derecho, conozca e identifique las relaciones o identidades normativas de los enunciados facticos, es decir, la relevancia jurídica —en concreto para el Derecho penal—de los hechos”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio, Editorial Bosch Procesal, Barcelona, 2011, p. 160.

[3] “En términos sencillos, la teoría del caso consiste en la historia lógica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales. Según Palmer, toda teoría del caso resulta de la combinación de dos aspectos: el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la consecuencia jurídica de ello”. César Higa Silva, Litigación, Argumentación, y Teoría del Caso, Ara Editores, Lima, 2016, p. 24.

[4] “(…) consideramos que la teoría del caso, como herramienta conceptual, tiene como importante virtud, el integrar modelos epistemológicos y herramientas cognitivas como la teoría del delito, empleando para ello los materiales básicos de trabajo de todo profesional del derecho, esto es, lo factico, normativo y probatorio”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio, Editorial Bosch Procesal, Barcelona, 2011, p.18.

[5] “(…) nuestra propuesta es que el éxito del caso no depende solamente de la manera como se lo presenta y acredita, sino que la eficacia del mismo está condicionada, incluso, desde la forma como ha sido construido el caso (…) Recordando, que esta construcción implica: (a).- la elaboración de los enunciados facticos, (b).- la selección de la teoría del delito a aplicar, (c).- la subsunción de los enunciados facticos en cada uno de los elementos de la teoría del delito seleccionada, y (d).- el material probatorio”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.159.

[6] “El principio de ejecutividad se llama por algunos “de exterioridad” dado el requerimiento de la manifestación en el mundo exterior de la conducta de autor mediante actos de ejecución y la exigencia de que el comportamiento del participe se haya revelado con carácter objetivo” (…) “Es preferible que el principio se llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los actos preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad” Mario Salazar Marín, Panorama del Derecho Penal, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2017, p. 278.

[7] Ley 599 de 2000.- Artículo 9º.- Conducta punible (…) “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Articulo 12.- Culpabilidad (…) “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”

[8] “Se trata de materialidades probatorias que no pueden ser objeto de “suposición”, “omisión valorativa”, no pueden suplirse por conjeturas ni por el conocimiento privado del juez, pues las inferencias, motivaciones, atribuciones y conclusiones de efectos sustanciales, no se realizan en el vacío, sino que por el contrario las dialécticas resolutivas de imputaciones necesariamente deben soportarse en medios de convicción” Germán Pabón Gómez, De la casación en el sistema acusatorio, Grupo Editorial Ibáñez-Universidad de los Andes, Bogotá, 2011, p. 412.

[9] “Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29416.

[10] “La acción o conducta, entendida como género de la especie delito, en el marco de un derecho penal reductor, debe ser un concepto idóneo para satisfacer el requerimiento de una clara función política: dado que es de elemental racionalidad que cualquier pretensión de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la acción de una persona, su función será la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario de republicanismo penal (nullum crimen sine conducta). La historia y realidad del ejercicio del poder punitivo demuestran que éste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en atención a ciertos estereotipos históricamente condicionados, conforme a su naturaleza sustancialmente discriminante. Dado que esta selectividad fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es inevitable, no basta con descartar la punición de no acciones como obvia o elementalísima, sino que es preciso construir un concepto jurídico penal de acción, que sea anterior al análisis de la tipicidad (pretípico) como válvula de seguridad del nullum crimen sine lege en la forma de nullum crimen sine conducta, a modo de contención del impulso selectivo personal del poder punitivo”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 2000, p. 381.

[11] “El fenómeno es el aspecto interno más movible y cambiante de la realidad objetiva, que constituye la forma de manifestarse la esencia”. Rosental y G.M. Straks, Categorías del materialismo dialectico, Editorial Grijalbo, México, 1957, p. 55.

[12] “La esencia es el aspecto interno, relativamente estable de la realidad objetiva, que permanece oculto tras la superficie de los fenómenos y que se manifiesta a través de ellos” M. Rosental y G.M. Straks, Categorías del materialismo dialectico, Editorial Grijalbo, México, 1957, p. 55.

[13] Corte Constitucional, Sentencia C-836/01.

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Salvamento de voto del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, a la Sentencia del 7 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, Radicado 23.872.

[15] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 8 de noviembre de 2017, identificada con el radicado 47608, se refirió a la fuerza vinculante de la jurisprudencia para la solución de casos hacia futuro. Al respecto dijo:

“En Colombia se ha consolidado una nueva visión acerca de las fuentes del derecho y, concretamente, sobre la importancia de la jurisprudencia, entendiéndola como una herramienta transversal para actualizar y precisar la voluntad del legislador dentro de un contexto social con permanentes transformaciones.

“En otras palabras, aun cuando la tradición jurídica colombiana acudió al “imperio de la ley” (Art. 230 C.P.) como eje en la labor interpretativa de los funcionarios judiciales y caracterizó a la jurisprudencia como “criterio auxiliar”, no por ello la apartó de ser una fuente del derecho y, por consiguiente, con fuerza vinculante para la solución de casos similares.

“En la tarea de precisar los alcances del precedente judicial se ha ocupado ampliamente la Corte Constitucional (C-083, T-123/1995; C-447, SU-049/1997; C-836/2001: C-252/2001; SU-120/2003; C-539/2011)

"A su turno la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también lo ha hecho (p. ej.  CSJ SP, 9 feb. 2009, Rad 30571; AP, 18 feb. 2009, Rad. 30775; AP, 16 abr 2009, Rad. 31115; AP 28 ab 2010, Rad. 33659; AP, 19 may. 2010, Rad. 32310; SP, 6 may. 2010, Rad. 33331; AP 19 sept. 2011, Rad. 36973, SP, 1 febr. 2012, Rad. 34853 y SP, 10 abr. 2013, Rad. 39456).

“Incluso, sectores doctrinarios no escatiman argumentos para describir la importancia de la jurisprudencia, de la siguiente manera:

“[…] la jurisprudencia (junto con otras fuentes vivas) transforman el derecho pre-interpretado en derecho post-interpretado, lo contextualiza, les da la razón o no a los intereses y derechos en juego, en fin, vuelve concreto y actual lo que en los enunciados normativos es abstracto y meramente potencial.

“En todas estas circunstancias concretas el juez está vinculado por la norma legal o constitucional, cierto, pero su trabajo juris-prudencial usa y/o transforma el significado normativo, a veces de manera incremental, a veces de manera radical.

“Ese derecho secundario (de la jurisprudencia) se incorpora a las normas primarias (de la Constitución y la ley) con tal fuerza que su aparente auxiliaridad se desvanece y el sistema de fuentes se vuelve dialógico y horizontal y no exclusivamente monológico y vertical. (LOPEZ MEDINA, Diego. Eslabones del Derecho. Bogotá. Ed Legis2017, p. 9)

“Dada la importancia del precedente y, concretamente, equiparada la jurisprudencia al nivel de fuente del derecho, también resulta evidente que los principios que ilustran y guían la aplicación de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva posición jurisprudencial rige, como regla general, hacia el futuro sin efectos retroactivos.

“O sea, que el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva.

“La imposibilidad de que se aplique la nueva jurisprudencia con efectos retroactivos, cuando comporta una situación o efecto nocivo o negativo para el procesado, fue acogida recientemente por esta Sala Penal a partir de la decisión contenida en CSJ SP, 27 septiembre de 2017, Rad. 39831. En ella se concretó:

“La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo […] que conforme al entendimiento que ahora se reproduce […] resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.

“Así mismo lo ha entendido recientemente el Consejo de Estado, por ejemplo, cuando señaló (Sentencia del 4 de septiembre de 2017. Rad. 68001-23-31-000-2009-00295-01 (57279):

“Esta Sala considera que una razonable aproximación a esa problemática desde un enfoque basado en derechos impone asumir una premisa fundamental: las buenas razones que impulsan el progreso del pensamiento jurídico, por la vía del cambio de jurisprudencia, no justifican que a costa de tal evolución sea legítimo y proporcional el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente.

“Así, aun cuando no existe un derecho subjetivo de persona alguna de impedir la evolución y cambio de las soluciones que provea el derecho de fuente jurisprudencial, sí es razonable demandar que tales mutaciones sean respetuosas de los derechos subjetivos de los justiciados.

“Entonces, la garantía de los derechos individuales en el marco de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales lleva a afirmar por regla general que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, esto es, que de manera ínsita se encuentra envuelto en él su radio de acción temporal o ratione temporis gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial”.

[16] La Sala Penal de la Corte en Auto del 20 de abril de 2016, identificado con el radicado 44.207, reiteró la línea jurisprudencial en sentido que el precedente es vinculante en todos los casos, así no se haya emitido en sentencia de casación, y como vinculante se articula al postulado de Imperio de la Ley: Al respecto dijo: (…)

"No sobra aclarar que las decisiones de la Corporación dictadas al desatar las impugnaciones propuestas dentro del trámite transicional, en términos del artículo 230 Superior, constituyen criterio auxiliar de interpretación al servicio de los funcionarios judiciales, como lo señaló  la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011:

"En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-; 

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228.

“De esta manera, los principios de igualdad y seguridad jurídica imponen a los jueces considerar las reglas interpretativas incluidas en las decisiones proferidas por los tribunales de cierre, aunque no se expresen en sede de casación, pudiéndose apartar de los criterios allí expuestos, previa motivación de su decisión”.

Como nota y matiz aclaratorio, podríamos agregar que el precedente de igual es vinculante, en todos los casos, para los Señores Fiscales, obvio, teniendo en cuenta que es dable apartarse del mismo, previa motivación de la decisión...

En esa medida, para la aprehensión más general del Auto en comento, extiendo la invitación a leer de nuevo la C-816 de 2011 de la Corte Constitucional, en la cual se precisó la categoría y postulado de Imperio de la Ley y la fuerza vinculante de las decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

[17] Ley 906 de 2004, artículo 192. “La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: (…) 7º. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

[18] “Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige en nuestro Derecho penal positivo, y que impide considerar como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal” Francisco Muñoz Conde, Teoría general del delito, Temis, Bogotá, 1990, p. 1.

“Pero esto no quiere decir que el penalista quede vinculado a un concepto formal de delito, sin que pueda indagar cuál es el contenido material de este concepto. La elaboración de un concepto material de delito es también una tarea que corresponde al jurista. Claro está que para ello deberá partir de lo que considere como delito el Derecho penal positivo. Pero, deduciendo de él las características generales que convierten a una conducta en delito, podrá llegar a saber, aproximadamente, cuál es el concepto material de delito que sirve de base al Derecho penal positivo” Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.42.