Jueces de Control de Garantías.- Protección de la Igualdad de Armas, conforme a los criterios de Necesidad, Ponderación, Legalidad y Corrección para evitar excesos contrarios a la función pública

 

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en T-91096, ID 537195 del 2 de mayo de 2017, se refirió a las funciones de los jueces de control de garantías frente a la protección de la Igualdad de Armas, conforme a los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Al respecto dijo:

 

La función de los jueces de control de garantías frente a la actividad investigativa de la defensa.

       

“En el sistema de enjuiciamiento criminal desarrollado en la Ley 906 de 2004 la defensa corre con la carga de recopilar las evidencias físicas, los elementos materiales probatorios y, en general, la información que considere útil para rebatir la hipótesis fáctica incluida en la acusación y/o sustentar su propia teoría factual, cuando opta por esa estrategia. Ello sin perjuicio de las obligaciones que tiene la Fiscalía de actuar con objetividad (Art. 115 de la Ley 906 de 2004) y de descubrir las evidencias favorables al procesado (Arts. 344 y siguientes ídem).

 

“La recopilación de esa información implica la realización de actos de investigación, que pueden afectar o no derechos fundamentales.

 

“Cuando la actividad investigativa de la defensa comprometa derechos fundamentales de otras personas, debe mediar la intervención del juez de control de garantías, según lo ha concluido la Corte Constitucional en múltiples decisiones, entre las que se destaca la sentencia C-186 de 2008, donde analizó el trámite que debe adelantar este sujeto procesal cuando necesita acceder a información que pueda comprometer la intimidad u otros derechos.

 

“Además de su función de controlar las actividades investigativas de la defensa que puedan generar las afectaciones atrás referidas, la jurisprudencia ha resaltado la importancia del rol del juez de garantías para brindarle a este actor del proceso la igualdad de armas respecto de la Fiscalía en lo que concierne a la realización de actividades investigativas. Sobre el particular, esta Corporación ha resaltado lo siguiente:

 

“Conocido que los jueces de control de garantías, desde su misma consagración de principialística legal, tienen como función no solo, a pesar de lo afirmado por la señora jueza de control de garantías, servir de límite o acotación al poder estatal representado por la Fiscalía, sino que se les encomienda la protección de los derechos de todos los intervinientes en el proceso; y si además se tiene claro que ese trámite consagrado en la ley 906 de 2004, demanda de las partes en contienda, Fiscalía y defensa, adelantar su particular tarea investigativa, luego de que se ha abierto formalmente el proceso por virtud de la formulación de imputación (e incluso antes, como ya lo han dejado suficientemente establecido esta Corporación y la Corte Constitucional), mal puede afirmarse que no corresponde a un asunto propio del mismo aquel encaminado a permitir de la defensa allegar los elementos de juicio necesarios para adelantar su labor. (…)

 

“Entonces, si ya no cabe duda de que al juez de control de garantías le compete directamente velar por la materialización del principio de igualdad de armas en la etapa previa y la fase investigativa del proceso; y si además se ha dejado especificado que las funciones del funcionario en cuestión no se limitan a aquellas audiencias o diligencias expresamente consagradas en la Ley 906 de 2004, deviene necesaria conclusión la absoluta competencia de los jueces de control de garantías para intimar de los funcionarios públicos permitan a la defensa realizar sin cortapisas diferentes a las que imponen la Constitución y la ley, su tarea de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e informes (CSJ AP, Dic. 1 de 2010, Rad. 35432; CSJ AP,  Feb. 23 2011, Rad. 35870; CSJ AP, 12 Sep. 2012, Rad 39602; entre otras).

 

“Lo anterior bajo el entendido de que los actos de investigación son el vehículo más expedito para acceder a los medios de prueba y que estos juegan un papel determinante en el proceso de determinación de la responsabilidad penal, lo que tiene una innegable trascendencia constitucional.

 

“Desde esta perspectiva, sin mayor esfuerzo se deduce que los jueces deben actuar con sumo cuidado al analizar la procedencia de un acto de investigación que pueda afectar derechos fundamentales, pues es su responsabilidad mantener un punto de equilibrio entre el cabal ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación, el ejercicio de la defensa y la protección de los derechos que pueden resultar afectados con el respectivo procedimiento.

 

“En tal sentido, la Corte Constitucional ha emitido múltiples decisiones, en las que ha resaltado que el Juez, al tomar este tipo de decisiones, inevitablemente debe considerar aspectos como los siguientes:

 

(i).- la trascendencia de la información que se pretende obtener,

 

(ii).- el nivel de afectación de los derechos fundamentales que podrían resultar comprometidos con el acto de investigación,

 

(iii).- la existencia de otros procesos que permitan lograr el fin investigativo con una menor exposición de los derechos fundamentales,

(iv).- la proporcionalidad –en sentido estricto- entre el fin perseguido y la vulneración de derechos que pueda derivarse del medio utilizado, etcétera (C-822 de 2005, C-336 de 2007, C-334 de 2010, C-186 de 2008, entre otras).

 

“En lo que concierne a los controles que deben ejercer los Jueces –de garantías-, esa Corporación ha resaltado el mayor nivel de protección inherente al que se lleva a cabo antes de la ejecución del acto de investigación, en comparación con el que se realiza con posterioridad, por la elemental razón de que el control previo puede evitar la afectación injustificada de un derecho, mientras que el control posterior permite, de un lado, revisar si la orden impartida excepcionalmente por el fiscal se ajustó al ordenamiento jurídico, y de otro, si el procedimiento se realizó como es debido, de lo que pueden derivarse decisiones trascendentes, entre las que se destaca la aplicación de la regla de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004 (C-334 de 2010, entre otras).

 

“Si estos conceptos, básicos por demás, se pasan por el tamiz de lo establecido en los artículos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004, que tratan de la obligación de desarrollar la actuación “teniendo en cuenta el respeto por los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial, y disponen que “en la investigación y el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, sin mayor esfuerzo puede concluirse que para negar un acto de investigación que se muestre como necesario para obtener los medios de prueba pertinentes según las hipótesis factuales propuestas por las partes, deben mediar razones trascendentes desde la perspectiva constitucional, lo que supone un juicioso análisis por parte del Juez, que, obviamente, no puede reducirse a los aspectos formales”.