Prohibición de preacuerdos del art. 349 Ley 906 de 2004 en delitos mediante los cuales se obtiene incremento patrimonial.- Concepto amplio
La
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 26 de noviembre de
2014, Rad. 44906, se ocupó de las conductas mediante las cuales se obtiene
incremento patrimonial y, de la aplicación de la prohibición de preacuerdos del
art. 349 de la Ley 906 de 2004. Al respecto dijo:
Art. 349.- “En los delitos en los cuales el sujeto
activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del
mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se
reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al
incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
“Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales.
"Ahora bien, a la hora de
establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro
como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del
proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en
el análisis, así:
1.- Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito.
"Así ocurre, p. ej., en los delitos
contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en
esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por
parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que
el enriquecimiento se advierte indiscutible. Al efecto, se cita la descripción
de uno de los delitos que se imputa al procesado en el caso bajo examen, que
es, precisamente, uno de los señalados a modo ejemplificativo:
Art. 397. Peculado por apropiación. El servidor
público que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares
cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones,… (Negritas
fuera del texto original).
(2).- Cuando la descripción típica de un comportamiento demanda en el agente la obtención o, cuando menos, la pretensión de un beneficio o utilidad de cualquier naturaleza; el logro de un provecho económico activa la exigibilidad de la condición de legalidad de las negociaciones prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004, de manera similar a como ocurre en la hipótesis analizada en el numeral anterior, es decir, la conducta típica en concreto realizada implica el resultado que condiciona la viabilidad de los preacuerdos.
"En efecto, en delitos como la Concusión[1] y
el Cohecho[2],
el recibo de dinero o de otra utilidad patrimonial es una de las modalidades conductuales
mediante las cuales pueden realizarse los respectivos tipos penales.
(3).- En los demás eventos, cuando el delito produce
ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia
típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces
mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la
demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese
resultado que es ajeno a la naturaleza del delito. Entre las conductas punibles
en que tal situación puede presentarse, en auto de segunda instancia del 27 de
abril de 2011, Rad. 34829, la Sala enunció las siguientes:
…
los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el
tráfico de estupefacientes -los cuales
no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un
incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que
este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio
patrimonial para quienes en ellos incurren.
“Pero
así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe
pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar
ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción
típica se integre ese elemento en particular.[3]
“Desde
esa oportunidad, además, ya se habían esbozado, a grandes rasgos, las distintas
hipótesis que se acaban de exponer, como se puede observar en la siguiente cita:
“A
partir de los razonamientos precedentes,
“Dicho
de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés
patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior
del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el
agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten
establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas
punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.
“Ahora
bien, cuando la Corte precisó en aquella ocasión que “son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas
de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la
ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo”,
tal precisión ha de entenderse en el sentido de que la obtención de un incremento
patrimonial a partir de la ejecución de cualquier actividad delictiva, queda
cobijado en el supuesto fáctico de la norma consagrada en el artículo 349 pluricitado.
Ello en nada obsta para concluir que, bajo ese entendimiento, la hipótesis normativa
de índole condicional que se analiza, en tratándose de conductas punibles en
que el beneficio ilícito es presupuesto típico inexorable, siempre concurrirá.
“Además,
la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 349 del
C.P.P./2004, en la sentencia C-059 de 2010 arribó a una conclusión similar a
partir de una interpretación –especialmente- teleológica de la disposición en
comento. Obsérvese:
“En tal
sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las
figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido
incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos
beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la
mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.
“En otras
palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una
cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados
recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio
económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta
delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico
o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública ( vgr.
peculado, concusión, cohecho, etc.).
“De tal
suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma
acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las
víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino
asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.
[1] Art.
404: “El servidor público que abusando de
su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al
mismo servidor o a un tercero, dinero o
cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,…”.
[2] Art.
405. Cohecho propio: “El servidor público
que reciba para sí o para otro, dinero u
otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno
contrario a sus deberes oficiales,…”. Y el artículo 406. Cohecho impropio: “El servidor público que acepte para sí o
para otro, dinero u otra utilidad o
promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el
desempeño de sus funciones,…”.
[3] Auto
de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829.
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