Juez de Control de Garantías.- Eventos de decreto de Ilicitud o Ilegalidad de actos de investigación de la Fiscalía
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 13 de junio de 2012, Rad. 36562, a partir de los precedentes de la Sala Penal y Corte Constitucional, en los que se ha definido lo que se entiende como prueba ilícita, se refirió a los eventos en los que el juez de control de garantías puede decretar la ilicitud o ilegalidad de los actos de investigación de la Fiscalía en cuya práctica se limitaron o redujeron derechos fundamentales del indiciado o imputado. (en la línea de la T 114167 del 11 de diciembre de 2020).
Al respecto dijo:
“El punto sobre la diferencia entre la ilegalidad y
la ilicitud de la prueba y las consecuencias de una y otra ha sido materia de
análisis constante por parte de esta Corporación[1], en uno
de cuyos pronunciamientos precisó[2]:
“En ese contexto, la jurisprudencia de
“La misma jurisprudencia
ha destacado que la prueba ilícita puede tener su génesis en varias causas a
saber:
“(i).- Puede ser el
resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art.
1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y
“(ii).- Así mismo la
prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental
de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con
ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos
(art.
“(iii).- En igual
sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art.
“Por otra parte, también
“Al respecto
"En efecto, en estos casos, por tratarse de la
obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso.
En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o
necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un
crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el
proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se
han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es
la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe
proceder además a remitirlo a un juez distinto.
“En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano
se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el
proceso[7], sino que la prueba ilícita
no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante
lo anterior, entiende
“Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse
ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad
que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como
se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del
juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la
cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico.
“Esto, en primer término, porque en los albores del
proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya inclusión
ni siquiera se ha considerado aún, porque el momento para ello, es precisamente
la audiencia preparatoria.
“Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar
que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación
y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del
indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o
ilícitas.
“En las audiencias preliminares el punto de
gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con la que el
fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a derechos
fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y la
intimidad.
“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron, o existen —según se trate de control previo o posterior— motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.
En esto pensó la Corporación cuando aclaró:
“Valga decir, al Juez de Control de Garantías le
corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si
determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos
fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la
ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre
otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la
intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del
derecho y la sociedad. [8]
“Así, el test que realiza el juez de control de
garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la
Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos
fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional
claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa
los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir,
si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.
“Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a
estos tópicos y en el evento de no superar el test de necesidad y
proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusión, es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de
investigación, sin que le corresponda a dicho funcionario emitir decisión
alguna en relación con la exclusión de los elementos hallados en dichas labores. Así lo ha entendido la Sala al precisar[9]:
“Por consecuencia, el juez de control de garantías
carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los
elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la
verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin
que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de
garantías.”
“Y claro, en esa reflexión debe considerarse que nada
de lo hallado u obtenido en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podría
ser utilizado como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento.
“Sin embargo, lo obtenido en labores de
investigación que fuere declarado ilegal por el juez de control de garantías,
eventualmente podría ser susceptible de valorarse en el juicio, siempre que en
la audiencia preparatoria, la Fiscalía logre su decreto por parte del juez con
funciones de conocimiento, después de superar el análisis de la ilegalidad
inicial, acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la
exclusión, contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
“Así también, el examen de constitucionalidad que
realiza el juez con funciones de control de garantías, de los actos de
investigación, podría conducir a la declaratoria
de ilicitud de los mismos, la cual se origina en violaciones graves a
derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la
actuación. Así lo ha precisado esta
Corporación[10]:
“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los
derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del
control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los
elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego
admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco
podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de
un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29
superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con
violación del debido proceso.”
“Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos,
la Sala se ha ocupado específicamente de la captura en tales condiciones, sin
perjuicio de que cobije también otros actos de investigación, en los cuales se
violenten de manera grave derechos fundamentales, en las mismas condiciones de
aquélla.
“Así pues, a manera de conclusión en relación con
las posibles decisiones que puede adoptar el juez con funciones de control de
garantías, sobre los procedimientos sometidos a su valoración:
“a).- Si la irregularidad se originó en la forma, la
proporcionalidad o la necesidad de la intervención, procede la declaratoria de
ilegalidad;
“b).- Si se afectaron gravemente derechos fundamentales,
la decisión procedente es la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas;
y,
“c).- Si se respetaron todas las previsiones del
orden normativo, la decisión apropiada es su declaratoria de legalidad; evento
en el cual, los hallazgos con vocación de convertirse en prueba, encontrados en
la diligencia, tienen, en principio, vocación de que se analice su presentación
en el juicio, tal como lo ha sostenido la Sala[11]:
“Por el contrario, si el
juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas
facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida
esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor
investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la
condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez
de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en
el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.”[12]
[1] Entre otras, en autos de 23 de abril de 2008 radicado 29416, de 1º de julio de 2009 radicado 26836, 31 de julio de 2009 radicado 30838, de 10 de marzo de 2010 radicado 33621.
[2] Sentencia de casación 10 de marzo de 2010, radicado 33621.
[3] Que difiere de la “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba (sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103).
[4] Sentencia de casación del 7 de septiembre de
2006, radicación No.21.529.
[5] Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado
No. 29.152.
[6] Lo cual convalidó en la sentencia T-233 de 2007.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º
de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.
[8] Corte
Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
[9] Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310
[10] Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
[11] Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.
[12] Ibidem.
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