Gobernadores de Departamento.- Posición de Garante en la Contratación Estatal.- Aplica a delitos de comisión por omisión del art. 25 Ley 599 de 2000

 

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 24 de septiembre de 2002, Rad. 17392, precisó la posición de garante de los Gobernadores de Departamento, respecto de los actos administrativos del ente territorial relacionados con la contratación estatal. Al respecto dijo:

 

“Dentro de un Estado social y democrático de derecho, participativo y pluralista, fundado en la prevalencia del interés general, formula adoptada por el artículo 1º de la carta política y que encuentra reiteración en todo el texto constitucional, y que tiene como fines  esenciales los de satisfacer las necesidades de la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), los servidores públicos, además de estar al servicio del Estado y la comunidad, deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y el reglamento (artículo 123-2).

 

“Cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento, según reza el artículo 305-1 ejusdem

 

“Como representantes legales y jefes de la administración departamental, están llamados, como los que más, a observar los mandatos superiores, y por tanto la función administrativa que ellos ejercen se justifica en la medida que esté al  servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209 de la carta política).

 

“Es con fundamento en estos principios que la ley 80 de 1993 establece en su artículo 3º que los servidores públicos tendrán en consideración en todas las actividades relacionadas con la contratación pública, que las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, siempre dentro de un marco de transparencia, economía y responsabilidad.

 

En virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 ejusdem):

 

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

 

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos.

 

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

5. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

 

“Dentro de ese contexto normativo, entonces, es el gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la constitución y a la ley, especialmente en relación con aquellos  que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le pertenecen.

 

“No se trata del cumplimiento de cualquier papel dentro de la administración, sino del rol de garante de primer orden en el desarrollo de las tareas de la administración seccional, pues al fin y al cabo es su representante legal y el ordenador del gasto.

 

“El papel que tiene que cumplir presupone en el gobernador la existencia de conocimientos y capacidades especiales para el cabal ejercicio de las funciones que le fueron confiadas por voto popular, y por ende está en la obligación de adaptar su comportamiento a los dictados de la constitución y la ley, sin defraudar las expectativas depositadas en él por los asociados, pues de lo contrario, de pasar de ser el garante del respeto y efectividad de los principios y deberes que rigen su función, incursiona en el campo del derecho penal al comportar su conducta riesgos jurídicamente desaprobados que desbordan el ámbito de lo permitido y se traducen en resultados relevantes.

 

“En cabeza de AMS, en su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad, pues no puede invocar el principio de confianza quien tiene dicha posición en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y que ha defraudado las expectativas que emergen de su ámbito de competencia.

 

“En este evento ni siquiera se puede hablar de delegación, pues lo que ha dicho el procesado es que consultó con el Asesor jurídico ALB la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, lo cual es diferente a delegar la competencia para proferir los actos administrativos o celebrar contratos en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo.

 

“En ese sentido, como bien entendió la representante del Ministerio público, no hay lugar a confundir las consecuencias de un acto de asesoramiento, que fue el realizado por el Secretario jurídico de la Gobernación, con la labor desarrollada en virtud de la delegación prevista en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, pues sólo en ese evento es posible predicar la exclusión de responsabilidad del delegante por los actos realizados por su delegatario con fundamento en el principio de confianza.

 

“El hecho de que el asesor jurídico hubiera elaborado materialmente los decretos de urgencia manifiesta, no significa que se tratara de un acto de esa naturaleza, pues tal actividad apenas vino a concretar la decisión que ya había sido adoptada por el propio gobernador, y lo único que hizo ALB fue plasmar en el documento las razones por las cuales se acudía a la medida para presuntamente conjurar situaciones excepcionales del momento.   

 

“En ese sentido no podría afirmarse que el funcionario sorprendió al primer mandatario con los actos administrativos ya elaborados, y que éste apenas pudo conocer la situación y tomar la determinación en el instante que precedió a la firma de los decretos. No es eso lo que se establece de la indagatoria del procesado (fls. 273 a 284. C.o. 1) y el testimonio de ALB (fls. 285 a 291), aparte que ello resultaría contrario a la forma como se toman las decisiones al interior de la administración, donde previamente el jefe o representante de la entidad adopta la determinación y después manda a elaborar el decreto que la contiene, sin que sea posible confundir las fases de toma de decisión y documentación de lo decidido.

 

“Cierto es que el gobernador, como cualquier ordenador del gasto, no está en posibilidad de supervisar todo lo que ocurre al interior de la administración, pero no se trataba aquí de vigilar o supervisar una simple actividad posterior, si se quiere relativa a la elaboración de la minuta por parte del asesor jurídico, sino de verificar el cumplimiento de los supuestos normativamente establecidos para decretar la urgencia manifiesta y tomar la decisión correspondiente, es decir cumplir u observar la norma, función que en este caso no fue delegada”.