La captura en flagrancia trasciende para la medida preventiva, pero no puede considerarse como hechos demostrados para establecer la responsabilidad penal

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencias del 15 de marzo de 2017, Rad. 48715, se refirió a la flagrancia y la delimitación de la prueba y, precisó que la captura en flagrancia es trascendente para el análisis de la medida preventiva, pero bajo ninguna circunstancia puede tenerse como hechos demostrados a efectos de establecer la responsabilidad penal. Al respecto se dijo:

 

La flagrancia y la delimitación del tema de prueba

 

“La captura en flagrancia es una forma de afectación provisional de la libertad, regulada puntualmente en los artículos 32 de la Constitución Política y 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

 

“El artículo 301 de ordenamiento procesal consagra cinco causales de flagrancia.

 

“Aunque tienen en común la aprehensión del “imputado[1]”, bien al momento de la realización de la conducta, ora momentos después, cada causal está estructurada sobre un referente fáctico diferente, a partir del cual debe analizarse si la afectación de la libertad, sin orden judicial, se ajusta a lo establecido en los artículos 28 y siguientes de la Constitución Política y las normas de la Ley 906 de 2004 atrás referidas.

 

“Así, por ejemplo, la causal primera se aplica cuando  “la persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito”, y la segunda cuando la aprehensión ocurre por señalamiento, persecución o voces de auxilio.

 

“De otro lado, la causal tercera, denominada “flagrancia inferida”, tiene como presupuesto que la persona sea sorprendida con objetos, elementos o huellas “de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él”.

 

“En el contexto de la causal cuarta, la detección de la conducta ilegal debe darse a través de un dispositivo de video, mientras que la quinta tiene como uno de sus elementos estructurales que el individuo sea sorprendido “en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito…”.

 

“En principio, los anteriores presupuestos solo son relevantes para establecer si la medida preventiva se ajustó a los postulados constitucionales y legales. En tal sentido, la privación efectiva de la libertad, que es un elemento estructural de la flagrancia en el ordenamiento jurídico colombiano, es un referente fáctico obligatorio en la respectiva audiencia preliminar.

 

“Por razones obvias, algunos aspectos factuales de la captura en flagrancia pueden hacer parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, pero ello no implica que en ambos eventos los hechos sean exactamente los mismos. Por ejemplo, la aprehensión de la persona sorprendida bajo algunos de los presupuestos del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal es un aspecto ineludible en la audiencia preliminar de control de legalidad de la captura, pero no necesariamente debe hacer parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación.

 

“En efecto, solo en casos excepcionales la aprehensión de la persona capturada en flagrancia constituye un hecho que encaje o pueda ser subsumido en las normas que regulan la conducta punible.

 

“Ello sucede, verbigracia, en los casos de tentativa (Art. 27 del Código Penal), donde es posible que las “circunstancias ajenas” a la voluntad del procesado, que impidieron la consumación del delito, consistan en su aprehensión por parte de los policiales que lo sorprendieron realizando la acción típica.

 

“En ese tipo de eventos la captura puede tenerse como un hecho jurídicamente relevante, en los ámbitos de la acusación y la sentencia, en la medida en que puede subsumirse en el presupuesto fáctico de la norma que tipifica la tentativa.

 

“También puede suceder que la captura del procesado no constituya un hecho jurídicamente relevante, pero pueda tenerse como un “hecho indicador” de su responsabilidad, en la medida que dé cuenta, por ejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el delito.

 

“Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que otros datos inherentes a la captura sean utilizados para sustentar la hipótesis de la acusación, como cuando al retenido le fueron hallados elementos, objetos o huellas de los que pueda inferirse algún aspecto relevante para la determinación de la responsabilidad penal.

 

“Sumado a lo anterior, es posible que luego de producida la captura en flagrancia la Fiscalía logre estructurar una hipótesis diferente a la que avizoró quien llevó a cabo la aprehensión. También lo es que descarte la ocurrencia de una conducta punible.

 

“El primer evento puede suceder, por ejemplo, cuando una persona es capturada porque fue sorprendida cuando lesionaba a otra, y los actos de investigación realizados luego de la  aprehensión permiten establecer que la agresión tenía como finalidad desapoderar a la víctima de sus pertenencias. Aunque la captura se justificó por el delito contra la integridad personal, es posible que en la acusación se incluya el atentado contra el patrimonio económico.

 

“Lo mismo sucede, también a título de ilustración, cuando la captura se justifica por el porte ilegal de un arma de fuego, y los actos urgentes o las labores investigativas incluidas en el programa metodológico permiten establecer que el capturado en flagrancia por el delito consagrado en el artículo 365 del Código Penal, recién había utilizado el artefacto para segar la vida de una persona, lo que en su momento no fue detectado por el agente captor.

 

“En el otro sentido indicado, es igualmente posible que se legalice la captura por un delito de lesiones personales, y luego se establezca que el retenido actuó en legítima defensa. Aunque el juez de control de garantías haya concluido que la captura se realizó bajo los presupuestos constitucionales y legales, la acusación puede resultar improcedente.

 

“Por tanto, frente a un evento de captura en flagrancia la Fiscalía tiene la responsabilidad de diseñar y ejecutar un programa metodológico adecuado, que le permita estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, cuando hay lugar a ella.  Si la actividad investigativa subsiguiente a la captura permite descartar la hipótesis delictiva, no habrá lugar al llamamiento a juicio.

 

“De otro lado, debe tenerse en cuenta que los presupuestos fácticos de la flagrancia, como medida transitoria, están sometidos a un régimen demostrativo mucho más flexible que el diseñado para el juicio oral, donde se decide sobre la responsabilidad penal.

 

“En efecto, por regla general el juez de control de garantías no tiene ante sí a la persona que asegura haber sorprendido a otra durante la comisión de una conducta punible, e incluso al policial que dice haber realizado la aprehensión por unas determinadas razones.

 

“Igualmente, durante estas diligencias no se realiza un examen exhaustivo sobre la autenticación de los elementos que, según la versión del agente captor, fueron hallados en poder del aprehendido, o de la autenticidad de los videos a que alude la causal cuarta del artículo 301.

 

“En suma, el citado juez:

 

(i).- se limita a analizar si la afectación de la libertad se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales;

(ii).- puede fundamentar su decisión en medios de conocimiento que no están sometidos a las reglas del juicio oral, y frente a los que no ha sido posible ejercer a plenitud los derechos de confrontación, contradicción, etcétera;

 

(iii).- no está sometido al riguroso estándar de conocimiento dispuesto para la condena, entre otros.

 

“Por tanto, si un juez de control de garantías concluye que el imputado efectivamente fue sorprendido y capturado durante la comisión de la conducta punible, ello sólo es trascedente para el análisis de la medida preventiva, pero bajo ninguna circunstancia puede tenerse como hechos demostrados a efectos de establecer la responsabilidad penal.

 

“Esto último (la responsabilidad penal) debe resolverse en el juicio oral, por un juez imparcial, luego de un debate regido por los principios de inmediación, concentración, contradicción, confrontación, etcétera (Art. 16 de la Ley 906 de 2004).

 

“Para garantizar la imparcialidad del fallador, así como las garantías judiciales atrás descritas, el legislador optó por separar las funciones de control de garantías y de juzgamiento, en orden a que el funcionario que debe resolver sobre la responsabilidad penal no haya tenido a su cargo decidir sobre medidas cautelares, actos de investigación y demás asuntos asignados a los jueces de control de garantías.

 

“Si se asume, como lo insinúan el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, que la captura en flagrancia, y las decisiones que al respecto tome el juez de control de garantías, implican dar por probado algunos hechos de cara al análisis de la responsabilidad penal del procesado, se dejarían sin efecto los principios rectores del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, así como las garantías judiciales mínimas de los procesados, simple y llanamente porque la responsabilidad penal no se resolvería con base en la prueba “que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, como lo ordena el artículo 16 ídem.

 

“En consecuencia, si la Fiscalía opta por incluir en la acusación uno o varios de los aspectos fácticos que en su momento determinaron la captura en flagrancia, asume cargas como las siguientes:

 

(i).- constatar que se trate de hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puedan ser subsumidos en la respectiva norma penal;

(ii).- si se trata de datos o “hechos indicadores” a partir de los cuales puede inferir uno o varios hechos jurídicamente relevantes, debe ocuparse de su demostración a efectos de poder utilizarlos en el respectivo proceso inferencial;  

 

(iii).- debe establecer cuáles son los medios de prueba pertinentes y agotar los trámites previstos en la ley para su admisión;

 

(iv) si pretende valerse de los testimonios de quienes aseguran haber sorprendido al procesado y/o realizado la aprehensión, deberá realizar las gestiones necesarias para presentarlos en el juicio oral, salvo que medie alguna de las causales de admisión excepcional de prueba de referencia;

 

(v).- de haber incluido evidencias físicas o documentos como medios de prueba, le corresponde cumplir los respectivos requisitos de admisibilidad; y

 

(vi) estas cargas no pueden ser eludidas bajo el argumento de que un juez de control de garantías, en su momento, concluyó que la captura se realizó según las reglas constitucionales y legales”.

 

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[1] Bajo el entendido de que adquiere esta calidad a partir de la aprehensión, según lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 906 de 2004.