Delimitación del ingrediente normativo "requisitos legales esenciales" en la Contratación Estatal
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 28 de febrero de 2018, Rad. 50530, se
refirió al contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, a la delimitación
de lo que se debe entender en el ingrediente normativo de “requisitos legales esenciales”.
Al respecto se dijo:
“Desde esa
perspectiva, en un primer momento, ha de pronunciarse la Sala en torno a cuáles
son los límites de aplicación de los principios generales de la contratación
estatal, en tanto referente de imputación en el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Luego, en segundo orden, habrá de
examinarse si el juicio de adecuación típica aplicado por el ad quem se ajusta a tales criterios.
“La conducta
punible de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales es un tipo
penal en blanco. Entonces, la definición de los respectivos ingredientes
normativos de la descripción típica ha de precisarse a la luz de la
normatividad aplicable a la contratación estatal.
“De ahí que, en
consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa
(art. 209 inc. 1º Const. Pol.), el art. 410 del C.P. ha de integrarse, por vía
de remisión normativa, con el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo
complementen[1].
Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y
reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento
superior. Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la
conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca,
los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14 abr. 2014,
rad. 39.852).
“En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de leyes aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
"El
quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o
liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso
contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir
la contratación estatal, en tanto concreción de la función administrativa.
“A
fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal ha de acudirse, entre otros criterios, a los postulados
rectores del Estatuto de Contratación Estatal.
“Un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia[2] tiene dicho que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
"Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio
funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la
violación de los requisitos legales esenciales del contrato tiene que
examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación estatal, como
actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales (arts. 23 al 26 y 29 de la
Ley 80 de 1993).
“Sobre la incorporación de los
principios que rigen la contratación con el Estado a los tipos constitutivos de
celebración indebida de contratos, la Sala ha expresado:
“Los principios rectores
irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén
contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.
Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos
requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la
administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los
principios de la Ley 80 de 1993.
“[…] Los principios rectores
son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del
tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de
antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien
jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la
administración pública, pues propende por la participación democrática en
condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la
función pública[3].
“Bien se ve, entonces,
que el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la función
pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a los
contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad. 35.344). Y ello es así porque
las máximas rectoras de la contratación estatal son una concreción de los principios constitucionales de la función administrativa.[4]
“Si a la
categoría contratos estatales
pertenecen tanto los actos contractuales propios de la Ley 80 de 1993 como los
sometidos a reglamentaciones especiales, es claro que los pilares fundamentales
que han de guiar la función administrativa, en
su faceta contractual, informan transversalmente
toda la contratación pública. El carácter especial de algunos regímenes contractuales o de determinadas modalidades de
selección del contratista tiene que ver, en estricto sentido, con las reglas que determinan su funcionamiento
particular, no con los criterios básicos que han de orientar la actividad
contractual del Estado.
“Tal
interpretación, valga destacar, es compatible con la exposición de motivos de
la Ley 80 de 1993[5],
traída a colación por la Corte Constitucional en la sent. C-949 de 2001, en los
siguientes términos:
“La nueva ley pretende convertirse en el marco
normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende,
su estructura se caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y
ordenada las reglas y principios
básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que
celebre el Estado. No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia
reguladora y casuística… Sólo recoge
las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado acatamiento se
erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad. Principio
que debe guiar la contratación estatal. Precisamente el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad como delegación que la ley confiere a las partes de
regular las relaciones contractuales delimitada por el respeto de los
imperativos de orden público, exige que esas normas encauzadas a reglamentar el
interés público o las necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las rectoras para todo
el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de
normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y
principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse
afectada. La unidad en sus fines se
logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que
orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal.
“Al respecto, de
acuerdo con la doctrina, más que excepciones totales a las normas genéricas
previstas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública, para cierto tipo de contratos y modalidades de escogencia del
contratista se presenta es la exclusión de algunas reglas contenidas en la Ley 80 de 1993. Ello por cuanto los principios rectores de ésta tienen necesariamente que cobijar la
contratación en donde una entidad estatal participe como contratante.[6]
“En esa
dirección, por sólo mencionar un par de ejemplos, del todo pertinentes para el
asunto bajo examen, sería insostenible afirmar que a los regímenes especiales de
contratación o a mecanismos de selección más laxos -como la contratación
directa- es inaplicable el principio
de selección objetiva (art. 29 de la
Ley 80 de 1993), por el hecho de estar consagrado en el Estatuto General de la
contratación de la Administración Pública y no en la normatividad reglamentaria
específica. El mandato de seleccionar el ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto, interés o cualquier clase de motivación subjetiva, de ninguna manera se
predica con exclusividad de las formas de contratación, modalidades de
selección y tipos de contratos previstos en la Ley 80 de 1993. No.
“Tal obligación
es una clara manifestación de los
principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que integran la función
administrativa (art. 209 Const. Pol.), por lo que inobjetablemente ha de
cobijar otras modalidades o tipologías contractuales, que si bien han de
atender a reglas especiales, en todo caso han de materializar la objetividad de
la administración, mediante la proscripción de la desviación del poder público.
“En el mismo
sentido podría mencionarse, entre otros, el principio de planeación. Al margen de los procedimientos y reglas que puedan
aplicarse a los diversos regímenes contractuales, de los principios
constitucionales de economía y eficacia se extracta una máxima de planeación,
igualmente transversal a toda la contratación administrativa. Por involucrar
recursos públicos, la actividad contractual de ninguna manera puede ser
improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros
aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad
debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus
posibilidades de realización[7].
Si bien tal exigencia figura en el art. 25-12 de la Ley 80 de 1993, no por ello
habría que entenderla como inaplicable en procesos contractuales pertenecientes
a regímenes especiales o a modalidades de selección reguladas por fuera del
mencionado estatuto. Pues, reitérase, el principio de planeación[8]
es corolario de principios constitucionales inherentes a la función
administrativa.
“Y tal
comprensión, igualmente, es consonante con la jurisprudencia administrativa (C.E.,
S.C.A., Secc. 3ª sent. 29 ago. 2007, rad. 15.324):
“La Carta
Suprema en su artículo 209 ordena que el ejercicio de la función administrativa
se encuentra sometido a los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, razón por la cual en la medida
en que la contratación estatal puede
identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben
aplicársele estos mismos principios, sin perjuicio de muchos otros que también
forman parte del texto constitucional y que revisten enorme importancia en
relación con las actividades de las entidades del Estado.
“Uno de tales
principios, por ejemplo, es el de legalidad previsto en los artículos 6 y 121
de la Constitución Política, según el cual, todas las actuaciones que adelanten
las autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la
Constitución Política y la ley; este principio fundamental en modo alguno
podría considerarse ajeno a la actividad contractual del mismo Estado, puesto
que sólo en la medida en que las actuaciones que adelanten las entidades
públicas, durante las etapas de selección de los contratistas o durante la
ejecución de los contratos se ajusten rigurosamente al ordenamiento jurídico,
se podrán tener por válidos los actos y contratos correspondientes.
“También es
posible identificar otros principios de orden legal que orientan la actividad
contractual de la Entidades Estatales, como por ejemplo aquellos previstos
expresamente por la Ley 80, como el de transparencia, el de economía y el de
responsabilidad, los cuales no pueden concebirse como únicos o exclusivos, es
decir, ellos no agotan la totalidad de los principios que deben tenerse en
cuenta en el desarrollo de la actividad contractual de los entes públicos, por
cuanto hay muchos otros como el de la buena fe, el de la libre concurrencia, el
de selección objetiva, que son consustanciales a aquellos, en la medida en que
dependen uno del otro.
“Recapitulando, en
la determinación de los ingredientes normativos del tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales han de integrarse las reglas específicas aplicables al contrato o modalidad de selección
concernidos. Ello, en conjunción con las máximas que rigen la contratación
administrativa en su conjunto, efecto
para el cual es dable acudir a las definiciones que, en punto de los principios rectores de los contratos estatales,
traen las normas del Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública.
“Esto, por
tratarse de un organismo estatal involucrado en el negocio jurídico, que debe
ceñirse a las normas que regulan los procedimientos y a los parámetros para
garantizar los principios de legalidad, economía, transparencia, selección
objetiva y aquellos que rigen la función administrativa, en virtud de la Ley 80
de 1993. De manera que el acatamiento de dichos principios constituye un
requisito esencial de los contratos estatales. Al respecto la Corporación (CSJ SP 25 sep. 2013, rad. 35344) ha dicho
que:
“La
contratación administrativa pública es, entonces, una actividad reglada donde
la operatividad o margen de discrecionalidad de los responsables de la
contratación no está sujeta al libre albedrío de los contratantes, sino
determinada por normas en asuntos tales como, entre otros, el cumplimiento de
requisitos previos en la planeación del contrato, la aplicación de pliegos o
términos de referencia, el desarrollo de procedimientos para la escogencia del
contratista mediante reglas de selección objetiva, la observancia de cláusulas de
excepción y, en general, todo lo relacionado con los principios de planeación,
transparencia, economía, responsabilidad, etc.
“Sin embargo, a
la hora de concretar el requisito
esencial inobservado en el procedimiento contractual, para los fines propios
del art. 410 del C.P., la vigencia del principio de estricta tipicidad impide
al juez instituir ex post mandatos de
conducta dirigidos al servidor público, producto de una valoración abierta e indeterminada de las máximas
rectoras de la contratación estatal, para juzgar a partir de ellos la conducta
del acusado, más allá de los parámetros
fijados en la ley.
“Sobre tal
aspecto ya había llamado la atención la jurisprudencia, al afirmar que si bien los principios de la contratación pública rigen para todo tipo
de contratos independientemente de su naturaleza (licitación o contratación
directa), ello no quiere decir que baste simplemente con predicar su
desconocimiento para tener por estructurado el tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (CSJ SP3963-2017, rad. 40.216). En esa
oportunidad, textualmente expuso la Corte:
“Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los
ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a
los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y
liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación
pública. Para la de tipo directa, en particular, conforme lo establecía el artículo
2° del Decreto 855 de 1994, en vigor para el momento de los hechos, los de transparencia, economía y selección objetiva. Lo inaceptable es
que a través de una ponderación ex post y
expansiva de tales principios se agreguen presupuestos no previstos claramente
en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la
legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal”.
[1]
Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el proceso de integración
de los tipos penales en blanco, cfr., entre otras, C. Const. C-559/99,
C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01, C-605/06, C-121/12 y CSJ SP
19.12.2000, rad. 17.088.
[2] En este sentido se ha
expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000,
rad. 17088), así como la Corte Constitucional (sents. C-197/01, C-1514/00,
C-126/08 y C-429/97).
[4]
Según el art. 209 inc. 1º de la Constitución, la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
[6]
Cfr. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen
jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 3ª ed., 2016, p.
52.
[7] Al respecto, la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha expresado que “la contratación
adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la
discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a
un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el
interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con
la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos
públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos
en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios”: C.E. S.C.A. Secc.
3ª, sent. 1º dic. 2008, rad. 15.603.
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