Hechos jurídicamente relevantes en el delito de interés indebido en la celebración de contrato y, eventual concurso con celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 11 de octubre de 2017, Rad. 44609, se refirió a los hechos jurídicamente relevantes en el delito de interés indebido en la celebración de contratos y eventual concurso con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Al respecto dijo:

 

El artículo 409 del Código Penal dispone:

 

Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses. 

 

“Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional  bajo el argumento principal de que implica la penalización de ideas o pensamientos que no trascienden el fuero interno del sujeto y que, por tanto, no tienen la potencialidad de afectar o poner en peligro efectivo el bien jurídico (la administración pública). El tema fue resuelto en la sentencia C-128 de 2003.

 

“En esa oportunidad, la Corte Constitucional hizo una completa relación de la jurisprudencia emitida por esta Corporación frente al delito consagrado en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000 que, en su esencia, coincide con lo previsto en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980.

 

“Por su relevancia para la solución del presente caso, se resaltan las siguientes precisiones jurisprudenciales:

 

(i).- el interés del servidor público debe ser indebido, porque es claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución”;

 

(ii).- “el interés que las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es,  “las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y

 

(iii).- “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico”[1].

 

“Así, para acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas:

 

(i).- en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-,

 

(ii).- por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-[2]; y

 

(iii).- cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto). Lo anterior sin perjuicio de

 

“la necesaria sujeción del tipo penal establecido en las normas demandadas a los principios rectores del Código Penal, principios que, junto con los tipos penales a cuya aplicación haya lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal. Mucho más si entre tales principios se encuentran los de antijuridicidad material[3] y culpabilidad y en razón de los cuales sólo es relevante el tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro el bien jurídico tutelado y sólo es punible si fue cometido de manera consciente y voluntaria (C-128 de 2003).

 

“Por obvias razones, el “interés”, tal y como sucede con los elementos estructurales del dolo y otros fenómenos que ocurren en la mente del sujeto (“hechos psíquicos”[4]), no se puede percibir directamente por los sentidos, por lo que deben ser inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”, que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del proceso y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema de prueba, según lo indicado en el acápite anterior.

 

“Lo anterior bajo el entendido de que es posible que un hecho jurídicamente relevante (en cuanto corresponde a uno de los elementos estructurales de la conducta punible), puede, a su vez, ser considerado como hecho indicador a partir del cual, aisladamente o en asocio con otros, se infiera otro referente fáctico que encaje en la descripción normativa. (...)  

 

“De regreso al delito objeto de análisis, las acciones desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se “exterioriza” su interés, constituyen hechos jurídicamente relevantes en la medida en que la simple ideación no puede ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden tenerse como datos relevantes para establecer, por vía inferencial, el sentido o la forma en que el servidor público se interesó en un contrato público en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

 

Algunos parámetros para establecer si existe un concurso –real- de conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos -409- y contrato sin cumplimiento de requisitos legales -410-.

 

“Por razones obvias, la determinación de la relevancia jurídica de un hecho en particular supone la adecuada interpretación de la norma en que el mismo podría ser subsumido. En términos simples, la adecuada interpretación de la ley penal permite delimitar la conducta que, en abstracto, el legislador estableció como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, la que, a su vez, constituye el referente para establecer la relevancia jurídica de los hechos atinentes a un determinado caso.

 

“Sin mayor esfuerzo puede concluirse que los errores en la interpretación de la ley penal, que se traducen en la inadecuada determinación de los hechos establecidos en abstracto como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica (valga la repetición), necesariamente inciden en la determinación de la hipótesis fáctica de la acusación, lo que, a su vez, afecta la concreción del tema de prueba y, por esa senda, el proceso en su integridad.

 

“Cuando la acusación (y, en su momento, la sentencia) incluyen varios delitos, el funcionario tiene la obligación de precisar la base fáctica de cada uno de ellos, lo que se erige en presupuesto necesario para el ejercicio de dos garantías juridiciales mínimas: la posibilidad de defensa frente a una acusación precisa y de  impugnar las decisiones adversas. 

"Esta claridad resulta determinante, además, cuando deba resolverse sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles, en los eventos en que esos análisis resultan procedentes.

 

“En diversas oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la forma de resolver la concurrencia del delito de interés indebido en la celebración de contratos con otras conductas atentatorias contra la administración pública, concretamente con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 

"En la sentencia de única instancia proferida el 8 de noviembre de 2007, bajo el radicado 26450, se concluyó que cuando la base fáctica de los delitos consagrados en los artículos 409 y 410 es semejante, el concurso es aparente, y la conducta debe subsumirse en el segundo de ellos (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) por su mayor riqueza descriptiva. En una sentencia de la misma naturaleza, proferida exactamente 4 años después, bajo el radicado 34282, la Sala concluyó que en esos casos debe aplicarse el delito previsto en el artículo 409 (interés indebido en la celebración de contratos).

 

“Para mantener la claridad sobre la pertinencia de este análisis, debe recordarse que mientras la Juez de primera instancia, basada en el primer pronunciamiento en cita, concluyó que en este caso no existe un concurso real de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, y emitió la condena solo por el punible previsto en el artículo 410, el Tribunal revocó esa decisión y condenó a O.V por ambos delitos, conforme lo solicitó la Fiscalía en la acusación. Lo anterior sin perjuicio de lo resuelto en las instancias frente al prevaricato por acción y el peculado por apropiación.

 

“En estos eventos, el análisis sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles tiene como presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica de cada una de ellas, en orden a establecer si se trata de hechos distintos o si la controversia se contrae a la posibilidad de que una misma conducta haya dado lugar a la configuración de dos delitos diferentes, según los criterios establecidos en la ley y desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

 

“Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo 409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras cosas, en qué sentido el funcionario público se “interesó” en el contrato en el que debía intervenir en razón del cargo o de sus funciones y de qué manera ese interés o intención se exteriorizó, esto es, la forma como trascendió la simple ideación.

 

“Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y 34282 atrás referidas, es posible que el interés y la forma como el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo actuó con la intención de asignarle irregularmente un contrato a una persona en particular, y para ello desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando omite la realización de la licitación pública.

 

“Cuando se presenta esa coincidencia, la determinación de la existencia de un concurso (real) de delitos de interés indebido en la celebración de contratos (409) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410) debe partir de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que deben incluir aspectos como los siguientes:

 

“Frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales:

(i).- el sujeto X,

 

(ii).- por razón del ejercicio de sus funciones,

 

(iii).- celebró el contrato Y;

 

(iii).- sin cumplir el requisito Z,

 

(iv).- que es esencial porque… (juicio valorativo),

 

(v).- sabía que estaba celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y

 

(vi).- quiso la realización de la infracción (sin perjuicio de los demás elementos estructurales de la conducta punible).

 

“En ese mismo evento, frente a la realización del delito de interés indebido en la celebración de contratos, la hipótesis podría determinarse de la siguiente manera:

 

(i).- el sujeto X,

 

(ii).- se interesó en el contrato Y,

 

(iii).- en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones;

 

(iv).- en el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z,

 

(v).- interés que se exteriorizó a través de la trasgresión de unos determinados requisitos, etcétera.

 

“Sin desconocer que existen algunas diferencias entre estas formas de afectación del bien jurídico, la Sala advierte que, en esencia, constituyen formas semejantes de “desvío del poder” en el ámbito de la contratación oficial, entendida esta como una faceta de la administración pública.

 

“Al respecto, esta Corporación ha hecho énfasis en que los principios que inspiran la actuación estatal y la contratación pública en particular son protegidos de diversas formas en el ámbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017, Rad. 49819). En el mismo sentido, debe considerarse que la Corte Constitucional, al explicar la trascendencia del tipo penal previsto en el artículo 409 para la protección de este bien jurídico, precisó que

 

“lo que el tipo penal sanciona (se refiere al artículo 409) no es el desconocimiento o la violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o de los requisitos esenciales de determinado contrato –supuestos que sancionan otros tipos penales- sino el abandono en provecho de intereses propios o de un tercero de su obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y en particular del interés general que de acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el que interviene el servidor público.

 

“Lo anterior refuerza la idea de que el legislador reguló de diversas maneras el “desvió de poder” en el ámbito de la contratación pública, bien estableciendo de forma específica la forma de trasgresión de los principios que inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, como sucede con los artículos 408 y 410, ora a través de tipos penales más abstractos, como es el caso del consagrado en el artículo 409. (…)

 

“En síntesis, cuando la base fáctica de los delitos previstos en los artículos 409 y 410 coincide en sus aspectos esenciales, el concurso de conductas punibles es aparente, y debe darse aplicación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, porque recoge con mayor riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de manera puntual una de las formas de trasgresión de los principios que rigen la contratación administrativa: el desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados precisamente a materializar dichos principios. 

"Visto de otra manera, mientras el delito previsto en el artículo 409 del Código Penal regula de manera más abstracta la trasgresión de los principios que inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, el artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de afectación del bien jurídico.  Esto en armonía con lo resuelto en la sentencia 26450 del ocho de noviembre de 2007.

“Lo expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia del delito previsto en el artículo 409 porque, a manera de ejemplo, el artículo 410 no tiene aplicación durante la fase de ejecución del contrato, según lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 24 Nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal suerte que las actuaciones a través de las cuales se exteriorice el interés indebido durante esa fase contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado en el artículo 409, obviamente a partir de un análisis suficiente de los presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo el entendido de que la corrupción administrativa puede ocurrir en actuaciones estatales que, en apariencia, sean ajustadas a la legalidad, lo que puede constituir un amplio campo de aplicación del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

 

“No puede descartarse, a priori, que el interés (indebido) del sujeto activo desborde el supuesto previsto en el artículo 410, como cuando se violan los requisitos esenciales de la contratación para lograr propósitos que vayan más allá de la selección irregular del contratista. En esos eventos, a partir de una adecuada determinación de los hechos, debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso real de conductas punibles.

 

“De otro lado, es posible que el contrato estatal se utilice como un instrumento (“delito medio”) para consumar otro delito (“fin”), como cuando el objetivo perseguido por el servidor público es el apoderamiento de bienes del Estado (…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de sus funciones” (Art. 397), y para lograrlo se requiere la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.

 

“En este caso no se configura un concurso real entre el delito de interés indebido en la celebración de contratos y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (“delito medio”), por las razones expuestas en los párrafos precedentes, en la medida en que el interés, en lo que concierne a este delito, no va más allá del desconocimiento de los requisitos esenciales a que alude el artículo 410, con el propósito de asignarle el contrato a una determinada persona, como un paso previo y necesario para lograr la consumación de otra conducta punible (peculado).

 

“Tampoco podría plantearse que el propósito de apoderarse del dinero, en provecho del servidor público o de un tercero (“delito fin”), pueda constituir un delito (adicional) de interés indebido en la celebración de contratos, porque ese propósito, y las acciones ejecutadas para conseguirlo, encuentra una respuesta punitiva adecuada y suficiente en el artículo 397 del Código Penal”.

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[1] C-128 de 2003; CSJ SP, 18 Abril 2005, Rad. 21322, entre otras. Las negrillas no corresponden al texto original.

[2] Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia,  precisó: “[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley”.

 

[3] Negrillas fuera del texto original.

[4] Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de su demostración.