El metus publicae potestatis o miedo a la condición de servidor público como elemento subjetivo exigible en la consumación del delito de concusión

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 22 de septiembre de 2004, Rad. 21961, se ocupó del metus publicae potestatis como elemento subjetivo exigible en la ejecución del delito de concusión. Al respecto dijo:

 

“Es cierto, como lo anota el Tribunal, que esta Sala de la Corte se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal[1] que concibe como concusión el “Met. publicae potestatis”, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud “puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”[2]

 

Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló:

 

“Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.

 

“Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”[3]  

 

“En este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, si el “metus”[4] (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito no alcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa[5], es decir, se configuraría un evento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie (dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero.

 

“Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha al procesado por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud y, además, que el servidor público, al hacerla,  abuse del cargo o de sus funciones.

 

“Sea lo primero advertir que, en torno a la condición de servidor público del procesado AMI pues las constancias procesales hace referencia a su condición de funcionario de la Personería con la función de agente del Ministerio Público ante las Fiscalías (…) Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., no existe discusión, como tampoco la hay en relación con el abuso del cargo que se le reprocha.

 

“En segundo lugar, considera la Sala que el efecto del denominado “metus publicae potestatis”  debe estar cifrado ineludiblemente en las consecuencias que produce la solicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia y connotación, pues no otra consideración sugiere el significado de “metus”[6] en relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado.

 

“En este caso, no puede afirmarse como lo señaló el Tribunal, que la angustia del ánimo motivada por el “metus” estuvo ausente en el comportamiento del doctor JOR, pues, según consta en el proceso, es abogado y se desempeñó durante varios años como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condiciones que perfectamente le permitían conocer la naturaleza y magnitud de la solicitud que hacía MI originando en él, un sentimiento subjetivo de molestia y rechazo, que los reveló con las siguientes expresiones: “yo no me sentí ni constreñido ni presionado, sino más bien víctima de un absurdo hecho que no tenía sentido frente a mis convicciones éticas y morales”.

 

“Este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir del decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada “Concusión por petición ilegal”, atendiendo que la doctrina venía predicando que la simple solicitud presentada por quien detenta la autoridad podría ser suficiente para perturbar la voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella. [7]

 

“En este orden de ideas, el “miedo” se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar.

 

“No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud  (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad, como ocurrió en este caso, en el que el doctor OR, rechazó la pretensión corrupta, optando por trasmitir su contrariedad a los procesados AC y CAT ante la Fiscalía (…) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, desvinculándose del proceso como su defensor, antes que desarraigarse de sus convicciones éticas y morales. 

"Ese comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, pues la formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu del abogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público.

 

“En efecto, la solicitud elevada por el agente del Ministerio Público AMI,  es una expresión inequívoca y constitutiva de una petición indebida dada su investidura de servidor público, la cual estructura y consuma el tipo de concusión, pues siendo este acontecimiento ilícito de mera conducta, es indiferente, como ya se dijo, que se produzca el acrecentamiento del patrimonio del servidor público con el consecuente deterioro de las finanzas de la víctima, lo cual conllevaría a un estado de agotamiento de la conducta sin que ésta sea la finalidad legislativa.

 

“En este orden de ideas, es claro que la actividad de MI se consumó en el momento en que prevalido de su condición de servidor público al servicio de la Personaría de Bogotá D. C., abusando del cargo, solicitó dinero al abogado JOR, ofreciendo a cambio, su intermediación ante la Fiscalía (…) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., para favorecer a los procesados CA y TC dentro del proceso radicado con el número (…), no obstante carecer de la investidura de Ministerio Público, pues la representación de la sociedad la tenía para ese proceso la abogada MQA, tal como se estableció en la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 11 de junio de 2002 (f. 100 c # 1).

 

“Adviértase, en efecto, que el sujeto activo realizó cuanto debía efectuar para cumplir con su cometido, esto es, solicitar dinero para atemperar los que para él constituían graves desventajas para los clientes del abogado exaccionado, por consiguiente recorrió el iter criminis indispensable para la consumar el delito.

 

“Con esta afirmación la Sala ha de precisar que si bien el delito de concusión es de carácter formal, ello no descarta que pueda serlo de ejecución material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se puede consumar por etapas bien definidas, como actos de preparación, de ejecución y de consumación y, por consiguiente admita tentativa.

 

“Sin embargo, no le asiste razón al Tribunal en este caso, por cuanto que en la sentencia recurrida, estimó tentada la concusión por no haber acusado el abogado OR miedo ni sometimiento a la exigencia, sino que, como él mismo lo expresara, más que sentir constreñimiento o presión, “se sintió víctima de un absurdo proceder”, pues en tal caso, el ad quem estaría colocando en tela de juicio la idoneidad de la exigencia y, si careciera la solicitud indebida  de  provocar  el metus potestatis,  mal  se  podría  hablar  de  tentativa,  puesto que esta modalidad imperfecta del reato exige, precisamente, de una acción idónea, inequívocamente dirigida a la utilidad ilícita.

 

“Más, como se ha afirmado, no se duda en la idoneidad de la conducta desplegada por el procesado si logró producir en el abogado, el molesto y repudiable impacto de estar ante un hecho incompatible con su ética, como así se lo trasmitió a sus clientes, renunciando a su representación para evitarse superiores complicaciones. Además, sus clientes, igualmente, tuvieron la enorme preocupación de experimentar que su caso se calificaba de especialmente grave, no por la naturaleza misma de las imputaciones, sino porque la gravedad estaba configurada por la existencia de una obligación inopinada, indebida y especialmente desventajosa.

 

“Es por lo anterior que la Sala, atendiendo las consideraciones expuestas por el  Fiscal 3º Delegado ante el tribunal Superior como apelante, tendrá la conducta atribuida al sindicado AMI, como constitutiva de concusión consumada”.

 

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[1] PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL, CARRARA, Francesca. Parte especial Vol. V Pág. 118. 

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Casación 11136, diciembre 3 de 1999.

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro, Sentencia 18056, septiembre 10 de 2003.

[4] DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. Pág. 409. Tomo V. En las Partidas, según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiera decir en romance como miedo de muerte o de tormento de cuerpo, o de perdimiento de miembro.

[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos. Casación 15910 diciembre 19 de 2001

[6] DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. pag. 409. Tomo V. Miedo: Angustia del animo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto. Según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiera decir miedo de muerte o de tormento de cuerpo o de perdimiento de miembro.

[7] Anteproyecto de Código penal Colombiano, Ed. Oficial de junio de 1974. Publicación por el Fondo Rotatorio de Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. Se desconoce la razón para haberla incorporado luego, en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las tradicionales formas de la concusión explícita e implícita, por cuanto no se conocen actas de los trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976, como tampoco de la de 1979, de la cual surgió el texto definitivo del código penal de 1980. En realidad, como se ha comprobado después, esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, el concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. Ver DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P. 238.