La defensa putativa.- Error invencible acerca de la existencia del ataque o su justificación
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 29 de junio de 2011, Rad. 28143, se
refirió a la defensa putativa y, su elemento esencial de error invencible en
que incurre el agente acerca de la existencia del ataque o agresión o en torno
a su justificación. Al respecto se dijo:
“La distinción entre estas dos figuras jurídicas en que puede tener
expresión la legítima defensa, que encontrarían adecuación en los artículos 29
y 40 del Decreto 100 de 1.980, como causales de justificación del hecho y de
inculpabilidad, respectivamente, ahora están previstas en el artículo 32 del
Capítulo Único ‘De
“En efecto, la legítima defensa pura y simple,
objetiva, tradicionalmente se ha entendido como una causal excluyente de la
antijuridicidad, porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho,
contra una agresión que es injusta, actual o inminente, no puede ser
susceptible de juicio de reproche alguno, es decir que, en condiciones tales,
se afirma el hecho como justificado.
“La legítima defensa de un tercero obedece
estrictamente al mismo supuesto normativo y produce las mismas consecuencias
sobre la estructura del delito, solo que al disponer la ley que la conducta
pueda comprender la defensa de un ‘derecho propio o ajeno’, extiende la
posibilidad de que el acto defensivo sea realizado por alguien sobre quien no
ha recaído la agresión, encontrándose en todo caso también justificado así su
proceder.
“No sucede igual con la que tanto alguna parte de la
doctrina como el casacionista denominan ‘legítima defensa subjetiva’-, pues en
hipótesis semejantes no parecería apropiado hablar de legítima defensa, sino de
defensa putativa o supuesta, por cuanto quien actúa lo hace bajo el errado
convencimiento de que, en efecto, ha sido objeto de una injusta agresión - que
también puede serlo en relación con un tercero -, pese a que en realidad no
ha existido un injusto ataque, actual e inminente, situación frente a la cual,
como ya se anotó, la conducta del agente estaría determinada por una
deformación de la verdad, que sólo podría excusar la responsabilidad por error
invencible.
“Por manera que, la legítima defensa de un tercero
supone la concurrencia típica de todos y cada uno de los elementos propios de
esta justificante de la conducta, en tanto que la defensa putativa, exige el
errado convencimiento sobre la concurrencia de los mismos.
“Por ello, está en el ámbito exclusivo del agente
explicar qué motivó su proceder, lo que a su vez impone desde luego constatar,
en el primer caso los elementos que dan lugar a la legítima defensa y en el
segundo, la admisibilidad del error invencible”[1] (subraya fuera de texto).
“En una decisión más reciente se enfatiza acerca de
los elementos de la figura reclamada por el Procurador Delegado, en los
siguientes términos
“En suma, no se cumple
supuesto alguno que permitiera absolver por defensa presunta, que se fundamenta
en el errado convencimiento de que, en efecto, quien la alega ha sido objeto de
una injusta agresión sin que en realidad haya existido un ataque, actual e inminente,
como lo hicieron notar con acierto tanto el recurrente como el Ministerio
Público.
“El agente sólo podría excusar la responsabilidad por error invencible sobre la real existencia de un ataque, para legitimar el comportamiento defensivo; la defensa putativa exige el errado convencimiento subjetivo sobre la concurrencia del ataque injustificado y la necesidad de la defensa”[2] (subrayas fuera de texto).
De lo sentado por la jurisprudencia transcrita queda claro que la defensa subjetiva o putativa tiene como elemento esencial el error invencible en que incurre el agente acerca de la existencia del ataque o agresión o en torno a su justificación, es decir que el mismo no es real, pero aquel lo crea, lo representa imaginariamente, hasta el punto de considerar necesario ejercer un acto de defensa para repelerlo. Ese convencimiento errado legitima la conducta del agente.
[1] Sentencia de fecha abril 11 de 2002, rad. 14731.
[2] Sentencia de 9 de agosto de 2009, rad. 32356.
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