Ausencia de defensa técnica (II)

Se hace necesario precisar que el menoscabo de la garantía de defensa técnica no se demuestra con la sola objetivación de la omisión o ausencia de cargas dinámicas de prueba[1], lo cual traduce que no es la inactividad por la simple inactividad lo que genera el vicio[2], ni la formulación del cargo está llamado a la prosperidad “con la sola invocación de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva”[3], ni cuestionando las deficiencias académicas o la estrategia asumida por el anterior defensor[4]. 

Lo anterior, se entiende toda vez que “la actitud pasiva adoptada por el profesional del derecho no es susceptible de censurarse a través de hipótesis generales y abstractas, sino considerando las particulares posibilidades de controvertir o contraprobar las decisiones, de tal manera que sea evidente que la pasividad no corresponde a una estrategia defensiva, sino al abandono de la actividad encomendada”[5].

Se advierte que la nulidad por violación al derecho de defensa derivada de silencio o inercia estará determinada “por las especiales circunstancias que rodean el caso”[6], y en la formulación, objetivación y demostración en orden a la prosperidad de la censura, corresponderá al casacionista detenerse en los siguientes aspectos:

(i).- Si el detrimento ha consistido por la inactividad de los abogados por el hecho de no haber formulado ni sustentado recursos ordinarios contra providencias de incidencias sustanciales, se hace necesario que lo acusado no se quede en el plano de la simple denuncia de esa negligencia.

En dichos eventos es necesario que el demandante se ocupe de plantear cuáles eran los aspectos contenidos en aquellas que debieron recurrirse y no se hizo, y de manera complementaria dependiendo del caso concreto le corresponde puntualizar los aspectos materia de controversia que ameritaban un debate desde luego sustancial de fondo o riguroso en orden al logro de unos resultados potencialmente más favorables en forma total o parcial a los intereses del procesado.

(ii).- Cuando se trata de acusar ausencia de defensa técnica por omisión de ‘cargas dinámicas de la prueba’[7] o ejercicios de contradicción probatoria, de igual manera se hace necesario no dejar la censura en la enunciación abstracta y genérica.

En esa medida y para que ello tenga concreción, se deben identificar los medios de convicción omitidos[8] o negados en su práctica[9], que a su juicio y dependiendo de la situación a debatir eran conducentes[10], pertinentes[11], relacionados con el tema objeto de prueba, es decir, los que eran puntuales y con potencialidad de haber sacado avante de manera total o parcial una sustancialidad defensiva más favorable[12].

(iii).- En el objetivo del anterior ejercicio, debe afirmarse que los instrumentos de prueba a relacionarse deberán ser desde luego factibles de realizar en la práctica. Ello bajo el entendido que los funcionarios judiciales no se ligan en sus deberes funcionales a efectuar imposibles físicos ni jurídicos

(iv).- A su vez, dentro de lo posible y probable, con dialécticas de argumentación que en todo evento son razonablemente hipotéticas, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, argumentando con persuasión que por virtud de la eventual llegada de aquellos, otros efectos sustanciales favorables como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o expresiones de culpabilidad atribuidas, incluida la construcción objetiva de una hipótesis de in dubio pro reo, de morigeración de la pena, etc., como posibilidad concreta podrían haberse derivado a favor del procesado[13], “para de tal manera demostrar que una distinta asesoría habría logrado la declaración de inocencia del inculpado o una condenación más benigna”[14].

Como anotamos en acápites anteriores, se puede afirmar que en todo proceso penal por sencillos, complejos, leves o graves que sean los compromisos penales atribuidos al imputado o acusado, de ninguna manera son de recibo excusas o justificaciones frente a las actitudes de inercia de los defensores[15], pues siempre aun cuando sea en menores expresiones, en todo proceso penal tienen espacio ejercicios defensivos a efectos de lo real del derecho de defensa.

En suma, para demostrar el menoscabo del derecho de defensa, debe tratarse de ausencias que denoten el abandono total en las etapas de investigación o juzgamiento de los deberes de asesoría técnica.

Debe tratarse de inercias que se advierta no fueron parte de la táctica o estrategia diseñadas por el defensor en asocio con su defendido, conclusión a la que no se puede arribar como frase de cajón para salir del paso y soslayar el vicio, sino argumentando esa inferencia[16].

Además, corresponde singularizar a la Corte cuál o cuáles actividades de impugnación o contradicción probatorios se debieron desarrollar, y demostrar por vía de lo posible y probable que de haberse efectuado habrían tenido o podido tener incidencia sustancial total o parcial mutante en lo sentenciado.

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[1] “Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o a la vulneración del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no las decretaron, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.

Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.

En cuanto esté a su alcance, el demandante deber aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.

Lo anterior se aviene al sistema de valoración de la prueba denominado sana crítica o de libre convicción, en el cual lo verdaderamente relevante es el poder suasorio de cada medio de prueba y de todos en conjunto, y no la cantidad, ni el nombre que pudieren tener.

Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.

En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse  practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Si el menoscabo del derecho de defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 31 de octubre de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Radicado 16.437.

[2] “Cuando se invoca la nulidad del proceso por falta de defensa técnica por omisión en la actividad probatoria, es necesario que el recurrente desarrolle el cargo de acuerdo con éstos parámetros:

1.- Que señale de manera específica los medios de convicción que se reputaban conducentes y pertinentes para sacar avante la pretensión defensiva.

2.- Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, además que se trate de pruebas factibles de practicar porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales están obligados a realizar lo imposible jurídica, física o lógicamente.

3.- Que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en el fallo impugnado, que en efecto se lesionó la garantía fundamental del procesado.

4.- Que, como conclusión de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cómo las pruebas dejadas de practicar podían incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de febrero de 2006, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Radicado 24.377.

[3] “La censura de nulidad por ausencia de defensa técnica del procesado no prospera siempre con fundamento en la sola invocación de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra más en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestión. A priori no es posible establecer un catálogo de peticiones o intervenciones obligatorias (más allá de los que precise la ley), como tampoco interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden imprimir a su gestión, ni un análisis de la garantía puede abordarse mediando entre las distintas visiones que sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.

Se ha vuelto práctica común, que en la generalidad de los casos desdice de la profesión misma, descalificar los méritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo, cada gestión, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que por lo tanto no pueden responder a un rasero común. De ahí que las divergencias alrededor del “deber ser” de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una actuación, así se crea firmemente que a través de otra vías se hubiesen podido obtener resultados distintos. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de diciembre de 2000, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Radicado 14.127.

[4] “Así, se exige en general al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la defensa técnica se emplee y realice efectivamente bien a través de la preservación de la libertad del incriminado, como la aducción de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea válido para refutar la tipicidad de la conducta, establecer la justificación de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en orden a contrarrestar el sustento fáctico y jurídico de la acusación, en forma tal que dicha dinámica se haga manifiesta en la confrontación de las pruebas aportadas por la Fiscalía y en la reclamación de las propias que se pretendan hacer valer en el juicio.

Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación.

Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que:

“...profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal” (Cas.10.424)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 28 de septiembre de 2006, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero, Radicado 25.247.

[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de octubre de 2001, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Radicado 15.301.

[6] “La censura de nulidad por ausencia de defensa técnica del procesado no prospera siempre con fundamento en la sola invocación de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra más en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestión. A priori no es posible establecer un catálogo de peticiones o intervenciones obligatorias (más allá de los que precise la ley), como tampoco interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden imprimir a su gestión, ni un análisis de la garantía puede abordarse mediando entre las distintas visiones que sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.

Se ha vuelto práctica común, que en la generalidad de los casos desdice de la profesión misma, descalificar los méritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo, cada gestión, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que por lo tanto no pueden responder a un rasero común. De ahí que las divergencias alrededor del “deber ser” de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una actuación, así se crea firmemente que a través de otra vías se hubiesen podido obtener resultados distintos.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Radicado 14.127.

[7] “A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga dinámica de la prueba” que tiene relación con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca.

Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.

Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba[7], reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de responsabilidad penal.

Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.

Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer.

Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la participación que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 9 de abril de 2008, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, Radicado 23.754. 

[8] “Esta Sala reiteradamente ha sostenido que no toda omisión en la práctica de pruebas puede llegar a ser generadora de nulidad, pues, para viciar la validez de un procedimiento se requiere que esa irregularidad sea de tal trascendencia que haya afectado el derecho a la defensa, o que el juez hubiere hecho caso omiso de importantes pruebas solicitadas por las partes o hubiere negado tales peticiones sin fundamentar la decisión mediante un auto de sustanciación. Lo anterior siempre y cuando se trate de pruebas trascendentales que se hubieran practicado, habrían dado un giro totalmente diverso al resultado del proceso. Cuando los defensores consideran que determinada prueba es indispensable para el resultado final de la actuación, en cumplimiento de sus obligaciones deben solicitarla en cualquiera de las etapas procesales, y no esperar hasta casi la finalización del proceso para censurar al juez por no haberla practicado”.

“Es importante advertir, que la Corte ha venido sosteniendo que el juez no está obligado a recaudar todas las pruebas posiblemente practicables en el curso de un proceso, sino solamente aquellas que de acuerdo con su criterio fueran indispensables para establecer la verdad histórica de los hechos. La simple omisión de la diligencia sin acreditar aquello esencial que se pretendía comprobar y su pertinencia en el proceso, no puede constituir ninguna irregularidad y mucho menos motivo de nulidad” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de junio de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, Radicado 8.330.

[9] “Es bien sabido, y así lo ha reiterado desde antaño la jurisprudencia de la Sala, que la demostración de los yerros in procedendo en casación no se satisface con la sola enunciación del cargo, sino que es deber del demandante evidenciar de manera seria y contundente la irregularidad sustancial demostrando su relevancia en el fallo objeto de impugnación, y específicamente, cuando el ataque lo es por omisión en la práctica probatoria, demostrando que frente al conjunto de pruebas objeto de valoración judicial en la sentencia, y la omitida no posibilitaba formarse un juicio integral de los hechos y por ende llegar al grado de convicción inferido por el juzgador, esto es, que se tornaba necesaria para concluir el consiguiente juicio de responsabilidad, debiéndose excluir por tanto aquellas pruebas que a pesar de no haber sido practicadas carecen de relevancia para desvirtuarlo” (…)

“Esta necesariedad en la práctica de la prueba pretermitida, que es la que a la postre le da el contenido sustancial a la irregularidad, no se cumple, en consecuencia, con la simple objetivación de la omisión, sino con la connotación valorativa que la traslade de la esquematización formal y cuantitativa a su cualificación dialéctica, que la determine como insustituible premisa frente a la unidad probatoria que exige la actualización histórica de los hechos para que el juicio conclusivo no sea falso o cuando menos equívoco, lo cual significa que tampoco es suficiente en casación dar por sentada la existencia de una irregularidad sustancial con la simple confrontación excluyente de la prueba, sino que es imprescindible demostrar la hipótesis para no incurrir en una petición de principio en la censura y por ende, dejarla en el campo de la inanidad” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 1998, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Radicado 9.985.

[10] “Basta la lectura de la norma (art. 250 C.P.P.) (actual art. 375 de la ley 906 de 2004), para establecer que el legislador adoptó un concepto único y complejo, en el sentido de que la conducencia se predica de la prueba y la pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna prueba será conducente si no es apta para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procesamiento, que a su vez son los únicos pertinentes. Son dos caracteres inseparables, porque si la prueba nos guía a establecer hechos completamente ajenos al proceso, no sólo es impertinente sino que también resulta inconducente, pues se ha separado drásticamente del único objeto señalado en el proceso como plan de acción. La conducencia sólo puede apreciarse a través de una relación de la prueba con los hechos (pertinencia)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio de 1998, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 14.523.

[11] “Por prueba pertinente, siguiendo a Taruffo, es aquella que responde a la función que le es propia, esto es, el hecho sobre el que versa dicha prueba supone un elemento útil para la declaración judicial del factum probandum. Por consiguiente, cuando falta esa relación lógica, es decir cuando el medio probatorio propuesto no sea idóneo para acreditar el hecho controvertido sujeto a prueba, aquel deberá ser inadmitido, según doctrina que ha sido acogida por el propio Tribunal Constitucional. Desde luego, esto implica rechazar la postura de algunos autores, en orden a que la <pertinencia> debe referirse al hecho sobre el que recae la prueba, puesto que en realidad, dice relación con el medio probatorio propuesto” Alex Carocca Pérez, Garantía constitucional de la defensa procesal, óp. cit., p. 300.

[12] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Radicación No 15.640.

[13] “En todas las ocasiones que esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse a la omisión probatoria como eje central de pretendidas nulidades, ha dejado en claro que no basta simplemente comprobar la inexistencia del medio probatorio al interior del proceso adelantado sino que, junto a ello y en procura de la consolidación de la garantía fundamental del debido proceso consagrada constitucionalmente, es preciso que se vea claro cómo por su ausencia el juzgador construyó una sentencia distinta de la verdad buscada procesalmente y no encontrada, por lo que consecuencialmente resulta gravemente afectado el sujeto procesal. Es decir, el rompimiento de una realidad procesal por medio de la comprobada existencia de una irregularidad sustancial –omisión probatoria- que obstaculiza al juzgador entrar en posesión de la verdad histórica, de contera favorable al sujeto procesal”

“De esta manera, son dos los presupuestos que confluyen en la adecuada formulación y desarrollo del cargo promovido con fundamento en la omisión probatoria: el primero, que éste se encauce por la vía de la causal tercera, fuente propiciadora del restablecimiento del derecho afectado, y la segunda, que el censor dentro de los marcos de la razón, la coherencia, y la sindéresis demuestre cómo sin lugar a dudas de haberse contado con el extrañado medio probatorio otro hubiese sido el sentido del fallo impugnado”

 “Es este último aspecto el atinente a la trascendencia, que por definición descarta cualquier posibilidad de plantear tesis conjeturales, opinativas o puramente especulativas, en la medida en que si bien es cierto que no en todas las investigaciones aparecen incorporados tantos medios probatorios como para llegar a firmar que no quedó uno solo por practicar, también lo es que la certeza por cuyo conducto el juzgador predica la responsabilidad penal no depende de la cantidad de unidades de información ordenadas y practicadas sino de la entidad demostrativa, de la capacidad suasoria de aquéllas con que cuenta el plexo probatorio, que en caso de ser suficientes para el logro de los fines del proceso, deviene inane cualquier hipótesis contraria pretextada bajo el auspicio de la omisión probatoria.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de junio de 1999, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 10.689.

[14] “Inactividad del defensor, entonces, es la base principal sobre la cual se apoya la recurrente para sostener que al imputado le fue conculcado el derecho de defensa.  Y aunque integra a ello lo que a su parecer pudo haber hecho el abogado, que no hizo (“negociación de la pena con base en el artículo 37 del C. de P.P.” o solicitud de algunas pruebas con la finalidad de dilucidar ciertos interrogantes), lo único que en realidad logra es señalar varias hipótesis de lo que para ella hubiera configurado la estrategia defensiva que pudo definir su colega en el proceso.  Pero sólo se trata de la exposición de unas posibilidades aparejadas a una táctica defensiva distinta, que por sí mismas no constituyen la demostración de que en tales condiciones otra hubiera sido la suerte de su representado.

Y ese es un requisito para que prospere un cargo como el examinado.  Especialmente cuando en materia de falta de defensa técnica, derivada de la inactividad del abogado de oficio o contractual, lo que finalmente se cuestiona es el silencio como posibilidad viable de defensa.  El solo hecho de guardarlo, en forma repetida lo ha sostenido la Sala, no significa necesariamente la violación de la garantía fundamental.  Tal es la razón para que cuando se alega el vicio, se exige que el casacionista tenga que probarle a la Corte en la demanda la relación existente entre la falta de actividad del defensor y el sentido adverso del fallo objeto de la impugnación.  Y paralelamente qué es lo que no hizo el apoderado, hubiera podido hacer, para de tal manera demostrar que una distinta asesoría habría logrado la declaración de inocencia del inculpado o una condenación más benigna” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de febrero de 1999, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Radicado 11.014.

[15] “El doctor M. en absoluto hizo presencia procesal como para pensar que su actitud obedecía a una maniobra defensiva, y no podía ser de otra manera porque su voluntad nunca fue asumir dicho encargo, sino incursionar con no claros propósitos en un proceso cuya materia no dominaba, pretextando defender una persona que no conocía, y aduciendo un poder cuyo contenido ignoraba, todo dentro de los marcos de una actitud de irresponsabilidad profesional crasa. 

Solo intervino en el acto de la notificación del proveído de citación para audiencia, cuando había ya precluido toda oportunidad para impugnar el pliego de cargos y solicitar pruebas, sin que exista actividad procesal suya alguna que permita inferir, en términos al menos de probabilidad, que tuviera conocimiento de lo que estaba ocurriendo al interior del proceso.

Ni siquiera a través de las citaciones judiciales que debieron efectuarse con el propósito de enterarlo de las providencias dictadas puede deducirse que haya tenido posibilidad de conocer lo que estaba aconteciendo, puesto que la única que se hizo, con el fin de imponerle el contenido de la resolución acusatoria, no logró ser entregada por falta de dirección.

En estas condiciones, mal puede su silencio calificarse de maniobra orientada a obtener resultados favorables para su defendido. Su inactividad, lejos de revelar el propósito de sustraerse a las alegaciones, impugnaciones y controversia probatoria en cumplimiento de un plan estratégico defensivo preconcebido, lo que traduce es el abandono total del asunto, pues, como viene de verse, no existe elemento de juicio alguno indicativo de que el defensor hubiera estado al menos atento o vigilante del acaecer procesal.      

Es de precisarse que la contundencia de la prueba incriminatoria no es argumento que justifique la ausencia de defensa técnica sobre el entendido de su innecesaridad, pues ello equivaldría a legitimar la falta de asistencia profesional cuando aparezca prueba extrema que comprometa al procesado, con desconocimiento del carácter absoluto de esta garantía procesal, y a presumir, sin fundamento razonable alguno, que en estos casos la mejor defensa es la inactividad, desconociéndose así las características básicas del proceso, que, como tales, no admiten este tipo de diferenciaciones.

Inaceptable resulta, así mismo, entender que la determinación de investigar disciplinariamente al abogado negligente suple los vacíos defensivos de su desatención y convalida la actuación procesal, no solo por las razones que vienen de anotarse, sino porque contraría el principio de autonomía del proceso penal.

Razón, por tanto, le asiste a la casacionista al demandar de la Corte la ineficacia de la actuación por violación del derecho de defensa, y su reposición con observancia de la garantías fundamentales, pues es claro que el acusado careció de asesoría técnica durante todo el tiempo que el doctor Muriel fungió como su apoderado. ”Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, M.P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 10.771.

[16] “En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental.

Pero ante la dificultad que implica detectar cuándo el silencio del defensor obedece a una "estrategia defensiva", la Sala se ha visto precisada a ponderar la actividad del profesional defensor desde la perspectiva de la materialización del principio de investigación integral, no porque de esa manera pueda llegar a sustituirse la defensa en cualquiera de sus matices, sino porque la cumplida vigencia de dicho postulado en manos de los funcionarios judiciales sí puede explicar razonablemente cierta inactividad del defensor técnico.

Ahora, al estudiar la ausencia de defensa técnica en el proceso penal y sus implicaciones en la eficacia de la actuación, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido tres situaciones: a) ausencia absoluta de asistencia profesional durante todo el proceso -investigación y juzgamiento-; b) ausencia  de asistencia profesional durante toda la fase de la investigación, o toda la fase del juzgamiento; y, c) ausencia de asistencia profesional durante períodos del trámite de la investigación, o del juzgamiento.

El caso analizado se enmarca dentro de la segunda hipótesis, con exclusiva afectación de la fase del juzgamiento, pues de acuerdo con la reseña del trámite procesal surtido, después de declararse persona ausente a O. R. A. y posesionado su primer defensor de oficio, es indiscutible que durante la etapa instructiva, el mismo ejerció actos de defensa, pues estuvo expectante al desenvolvimiento procesal, como que acudió a notificarse personalmente del cierre de la investigación y de la calificación del mérito del sumario.

Pero en el juicio, resulta evidente para la Sala que el profesional del derecho designado abandonó completamente la gestión, pues no sólo dejó transcurrir en silencio el término para solicitar pruebas en el juicio, sino que hizo caso omiso a las citaciones que se le hicieron para la audiencia preparatoria y la audiencia pública, situación que motivo, con justa causa, su relevo del cargo, al punto que sólo al ser reemplazado se pudo iniciar y culminar el debate público. 

Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que durante el juicio el procesado en ningún momento estuvo desprovisto de defensa técnica, pues nominalmente contó con un representante judicial designado de oficio, y después, con uno de confianza.

Pero como no es ese el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica, en este caso encuentra la Sala que esa completa omisión de actividad alguna a favor del procesado en la etapa probatoria del juicio, repercutió negativamente contra los intereses del procesado, en la medida en que era ostensible la existencia de situaciones probatorias que resultaba indispensable aclarar en esta etapa procesal, con el fin de salvaguardar sus garantías procesales (…).

Queda así, en evidencia, la violación al derecho de defensa del procesado R. A., pues la mayor parte del juicio –hasta el inicio de la audiencia pública- fue abandonado por su defensor de oficio” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de mayo de 2006, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, Radicado 23.052.