La ausencia de defensa técnica (I)

En el Estado constitucional, social y democrático se comprende que el derecho de defensa técnica implica exterioridades orales, sustanciales, procesales y probatorias que deben ser reales y materiales[1], valga decir, constatables, pues los derechos constitucionales y legales del ciudadano al interior de una actuación judicial no cumplen su cometido en el vacío, de donde se infiere que deben sobrepasar las apariencias que se quedan en lo simplemente formal[2], lo cual se evidencia en los contenidos que son inherentes al concepto de defensa técnica.

El adjetivo de defensa especializada no es una frase de cajón ni constituye un atributo caprichoso sin sentido. 

Por el contrario, obedece a los temas generales, particulares y singulares que constituyen objeto de estudio y hacen parte del universo del derecho penal del cual se ocupan estudiantes, profesores en pregrado, posgrado, especialización, maestría y doctorado, profundizaciones con las que se evidencia que los temas de esta área de conocimiento no son de fácil acceso para un particular que no sea abogado.

En esta disciplina se integran un conjunto de conocimientos que dicen relación con lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio. 

En efecto, por virtud de lo técnico o especializado se integran categorías[3] referidas a los conceptos de acción, omisión, conducta típica, antijurídica y culpable que a su vez, conforman el valor de responsabilidad penal en sus sentidos positivos y excluyentes.

En igual sentido, se implican normativas, postulados de la doctrina nacional, extranjera, y jurisprudencia, referidos a la autoría (psicofísica, intelectual, mediata, coautoría), participación (complicidad, interviniente, determinador).

Además, se manejan los institutos de dolo, culpa, preterintención, entre otros, y en el derecho probatorio, por tan sólo poner esos ejemplos.

Como se observa, se trata de categorías sustanciales y probatorias cuyo tratamiento y aplicación en cualquier escenario jurisdiccional no hacen parte de oficios menores, todo ello, bajo el entendido que el concepto de defensa técnica como derecho, no debe abordarse desde la perspectiva de lo general, sino desde los aspectos especializados debatidos o que debían debatirse con detalle y de esa manera al interior del proceso penal de que se trate.

Los conocimientos de derecho penal sustancial, procesal y probatorio, si bien es cierto no son una ciencia hermética accesible por unos pocos iniciados, comportan diversos grados de complejidad en su uso y tratamiento, y por ende, deben confiarse a profesionales del derecho idóneos para que logren su cometido discursivo y aplicativo en la jurisdicción como funcionarios públicos, o en el ejercicio profesional a través de intervenciones orales en audiencias de diverso orden. 

Aquellos, desde luego, es imposible o problemático que sean manejados de manera especializada por el imputado o acusado que no sea abogado a quien se le presentan dificultades para desplegar argumentaciones técnicas como se requieren.

Se debe subrayar que la realización constitucional de la garantía en comento no logra su cometido por la exclusiva presencia así sea de manera eficiente o irregular de la defensa material, ni la vulneración de la misma se consolida por ausencia de los despliegues de defensa material que realiza el imputado o acusado a su nombre.

La actividad del particular acusado es irrelevante, y ello se comprueba con el postulado que la defensa material es renunciable y sus ausencias no generan ninguna afectación al principio objeto de estudio, ni sus desarrollos suplen[4] o reemplazan a la defensa técnica[5].

Plantear, sugerir o aceptar que la defensa material ejercida por el imputado o acusado a través de memoriales y petición de pruebas, sustituye o compensa a la defensa técnica invisible o inexistente es inaceptable[6], y afirmarlo constituye una negación de la Constitución y los tratados internacionales, valga decir, del conjunto de normas que constituyen el bloque de constitucionalidad referido al tema[7].

En efecto, si se le abre la puerta a ese argumento nocivo, bien podría llegar a afirmarse que los abogados sobran al interior de las actuaciones judiciales de carácter penal, incluido el trámite casación, y que tan sólo basta con que el investigado o juzgado se defienda a su manera, predicado que en la jurisprudencia acorde con el Estado constitucional, social y democrático de derecho no puede tener asidero ni constituirse en precedente judicial para integrarse al principio de imperio de la ley por virtud de su fuerza vinculante.

El derecho de defensa técnica hace parte del debido proceso penal y opera en el decurso de los actos procesales de investigación y juzgamiento en los que se balancean extremos contradictorios de acusación y defensa.

Con lo anterior se significa que los ejercicios de defensa técnica en los que se contraen universos conceptuales y categorías jurídicas penales, de cara a su dinámica como realidad, tienen que pasar primero por la posibilidad, como quiera que ningún fenómeno puede ser real si antes no ha sido posible, y ello de igual operara tratándose de este derecho fundamental.

Sin dificultades, se entiende que la materialización del derecho de defensa en su prevalencia de lo real, debe sobrepasar las expresiones formales sin que pueda concebirse ni tolerarse que la defensa técnica se pueda limitar a efectuar gestos intrascendentes de exclusiva vigilancia[8], supervisión[9] o contemplación pasiva de los actos procesales y probatorios a través de los controles oculares dados en las notificaciones que firme.

El derecho de defensa técnica en absoluto se realiza con abogados mirones ni firmones, pues ese derecho fundamental involucra deberes disciplinarios y profesionales, acciones, despliegue de dialécticas y ejercicios pro-activos[10], los cuales no se cumplen con la sola presencia física o formal de un abogado firmón, vigilante, silente o inactivo en significaciones como en efecto ocurre en algunos procesos penales.

Con racionalidad se debe subrayar que los deberes pro-activos[11] de impugnación y contradicción probatorios que caracterizan el derecho de defensa, no se deben abordar desde la perspectiva de lo general, no pueden llevarse a las exigencias de lo forzoso, inexorable, concebirse con criterios absolutos, condicionarse a la intensidad de su ejercicio, ni medirse por la eficacia de los resultados positivos.

En otras palabras, para que el derecho de defensa sea intangible, real o material, no se demandan extensas ni desbordadas dialécticas de doctrina o jurisprudencia, ni planteamientos encumbrados.

Por el contrario, aquellos se valoran por el contexto de las justificaciones, por la verificación de que racionalmente tenían cabida dentro del campo de los hechos y posiciones jurídicas posibles que se debatieron en el proceso[12], es decir, ejercicios de impugación y contradicción sustanciales y probatorios enmarcados dentro de la particularidad de los hechos y categorías objeto de discusión en el caso concreto.

Si en el sistema acusatorio se reclama un derecho de defensa pro-activo, como lo ha dicho la jurisprudencia, el funcionario judicial “debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso a través de sus formas técnica (letrada o experta)”[13], y puede y tiene que reclamar actividad y diligencia del defensor con facultades de removerlo cuando su presencia es formal en un todo inactivo o carezca de idoneidad[14], se entiende que ese derecho fundamental en manera alguna se cumple con actos de contemplación, vigilancia o supervisión pasivas, ni que las omisiones puedan llegar a valorarse en abstracto –como frase de cajón- que se entienden como expresión de la táctica o estrategia defensiva trazada por el abogado inactivo.

En efecto, no se requiere de abundantes argumentos para advertir que los simples actos de presencia del defensor en diligencias y exclusivas notificaciones de las decisiones que ocurran al interior de la actuación penal, antes que corresponder a ejercicios reales de defensa técnica, lo que traducen es inactividad, indefensión, omisiones e incumplimiento de deberes profesionales que en absoluto materializan ese derecho fundamental, y que por el contrario constituyen falta disciplinaria, la cual debería sancionarse de manera drástica con suspensión del ejercicio de la profesión proporcional al daño causado.

La defensa técnica en el sistema acusatorio implica en su desarrollo ‘cargas dinámicas de prueba’[15], actos positivos de incidencias probatorias y sustanciales no obstante que la prueba incriminatoria sea contundente, mas no silencio o inercias, pues no deja de ser absurdo e ilógico, plantear que a procesado alguno como táctica o estrategia se lo pueda defender de manera pasiva[16] sin hacer nada, tan sólo mirando, vigilando o contemplando los actos que profieran los funcionarios judiciales.

Podemos afirmar desde una concepción real de la praxis jurídica, que entre las actitudes de no hacer nada, abstenerse de alegar, guardar silencio frente a las decisiones judiciales, tan sólo notificarse de providencias, y entre los actos reales de defender activamente, hay espacios bien diferenciados, que en manera alguna pueden equipararse como táctica o estrategia.

En esa medida, disentimos de la jurisprudencia que de manera aislada y sin inferencias explicativas ha llegado a considerar que la pasividad e inactividad de los defensores hacen parte del diseño de la estrategia defensiva, argumento que a nuestro juicio no resiste contrastación.

En efecto, las tácticas o estrategias entendidas como actos pro-activos de defender se planean y conciben con el diseño positivo de cargas dinámicas de prueba, ejercicios reales de contradicción probatorios, y por el contrario, las omisiones, pasividad, inactividad e incumplimiento de deberes defensivos, no se pueden concebir, ni otorgarles el tratamiento de táctica o estrategia alguna, pues ese derecho fundamental no cumple su cometido con la sola circunstancia de verificar que el imputado o acusado estuvo formalmente representado[17] por un defensor inerte[18].

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[1] “Para la Corte ha sido y sigue siendo claro que la defensa técnica como derecho que el procesado tiene de ser asistido permanentemente por un abogado que lo asesore y represente en el proceso, y que en términos de equilibrio e idoneidad pueda enfrentar al órgano represivo, debe ser ejercitado de manera real, continua u unitaria, de suerte que logre material y efectiva realización en el proceso, siendo el funcionario judicial el llamado a garantizar su ejercicio”

Plurales son los pronunciamientos de la Sala en éste sentido, donde además ha sido dicho que la protección de este derecho constituye presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, y que su vulneración se erige en motivo de invalidación de lo actuado.       

También ha sostenido que una tal situación puede llegar a presentarse cuando el abogado designado para atender la defensa omite cumplir con los deberes que el cargo le impone, pero que no es la ausencia objetiva de actos positivos de gestión, sino el real abandono del compromiso adquirido, lo que vicia de nulidad la actuación por este motivo, siendo obligación del demandante en casación acreditar su existencia”  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de febrero de 1999, M.P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 9998.

[2] “La concepción o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esa contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso” (…)

En un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, este entrabamiento solo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.

A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo.

Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque ese derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, M.P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 10.771,

[3] “Así lo revelan los actos y las omisiones de que da cuenta el actor y que constan en este expediente, en cuanto se confrontan con el contenido de la garantía atinente al derecho de defensa que consagra el art. 29 de la Carta Política, puesto que este precepto establece con carácter imperativo el ejercicio de la defensa técnica, esto es, la que puede desplegar efectivamente un conocedor de las normas, de los ritos, de los beneficios, de la hermenéutica jurídica, en otras palabras un experto en la ciencia del derecho, cuya intervención efectiviza principios de lealtad, igualdad y justicia que hacen parte de la normatividad que rige un Estado social y democrático de derecho. Garantía que, obviamente debe trascender la apariencia que dan las formas y plasmarse en una actividad que signifique debate equilibrado entre los intereses del procesado y la actividad punitiva estatal en sus dos aspectos, el de la investigación y el del juzgamiento. Indudablemente, esa lucha no está en capacidad de librarla quien no ha integrado en su bagaje intelectual ese conocimiento profesional” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de enero de 1999, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Radicado 11.242

[4] “De la asistencia letrada, la representación eficaz y el derecho a designar un abogado de libre elección.

El literal d) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidad, aprobado por la ley 74 de 1968, establece que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad (…) a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección (…) y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio”.

Así mismo, los literales d) y e) del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972, consagran el “derecho del inculpado de defenderse personal-mente o de ser asistido por un defensor de su elección”, así como el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado (…), si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

De conformidad con la lectura de tales disposiciones, se desprende que los instrumentos internacionales consagran dentro de una misma categoría el derecho que ostenta el procesado a la defensa, bi01en sea por sí mismo o por intermedio del asistente letrado de su elección, y, de manera supletoria, el derecho indeclinable a una asistencia letrada oficiosa cuando ninguno de los otros dos supuestos se presente o cuando en aras de los intereses de la justicia se considere necesario tal designación.

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sin embargo, el derecho de ser asistido por un abogado, ya sea de libre elección o de oficio en el caso de que no tener medios para costearse uno, está por encima del derecho de representarse personalmente, e incluso de la voluntad particular de no ejercer defensa alguna en cualquier sentido. En otras palabras, la facultad de defenderse por sí mismo no excluye el derecho de ser asistido por un abogado.

Lo anterior obedece a varias razones. En primer lugar, el derecho a la defensa implica el derecho a tener una representación eficaz, que de acuerdo con el numeral 11 de la observación número 13 al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU implica el deber de “actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles”.

De ahí que la representación eficaz no se satisfaría con el simple hecho de que una persona ejerciera por sí misma su defensa dentro de un proceso penal si no tiene la preparación ni los conocimientos adecuados para ello:

“En un ordenamiento cuyas ‘leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos, escribió Bentham, cada cual podría ‘dirigir y defender su causa en justicia como administra y dirige sus demás negocios’ y sería por tanto suficiente la auto-defensa. Pero ‘en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades’, es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión”.

Es más, incluso en aquellos países en donde el sistema procesal penal permite la defensa única del reo no letrado, como sucede por ejemplo en Puerto Rico y los Estados Unidos[4], el juez tiene la obligación de advertirle a quien renuncia a ser asistido por un abogado acerca de los peligros inherentes a la propia representación, por razones idénticas a las señaladas en precedencia:

“Aun el hombre inteligente y educado –pero sin educación jurídica formal– cuando se enfrenta a un procedimiento criminal se verá desamparado: no podrá determinar si la acusación es o no defectuosa, no conoce las reglas de evidencia ni de procedimiento, carece de las destrezas elementales para preparar adecuadamente su defensa –aunque tenga una defensa perfecta–, etc. Aunque sea inocente, es altamente probable una convicción en virtud de la ausencia de asistencia de abogado; sencillamente, el lego –aunque inteligente y culto– no sabe cómo establecer su inocencia. Si eso es así en el caso de acusados inteligentes y educados, lo es mucho más en casos de acusados ignorantes y sin educación”[4].

En segundo lugar, como la defensa de un asistente letrado es necesaria “para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la capacidad, y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición’ del imputado”[4], este último no sólo debe ser asistido por una persona que esté en la posibilidad intelectual, sino también física, de competir en las mismas condiciones con los representantes del poder punitivo del Estado:

“Como garante para el imputado del respeto de la presunción de inocencia conforme al Estado de Derecho […], el defensor es irrenunciable […], pues, la mayoría de las veces, el mismo imputado no está en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa […] a causa de su situación personal (con frecuencia carece de recursos o está cumpliendo prisión preventiva)”.

En tercer lugar, el defensor, a pesar de que está obligado a la parcialidad, no actúa de manera exclusiva en pro de los intereses subjetivos o particulares del procesado, sino que además de ello cumple con una función tanto jurídica como de interés público, consistente en garantizar, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, el respeto de los derechos fundamentales de su prohijado:

“[…] como representante de los intereses de defensa del imputado, reconocidos legalmente, obligado a la parcialidad, [el defensor] tiene una función procesal que ni el fiscal, ni el juez, ni el imputado pueden cumplir por sí mismos […].

”De ello resulta que, por un lado, cumple una función pública debido a que, fácticamente, hace valer la presunción de inocencia (y, dado el caso, también todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido jurídico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento. El Estado tiene un interés en ambas funciones, si quiere ser reconocido como Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese interés. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armonía preestablecida, exclusivamente al interés del imputado, en la medida en que ese interés se dirija a ser defendido de la mejor manera posible. Se puede decir, si se quiere acudir a los términos usuales, que el defensor está llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados por la ley, y en esa función es órgano de la administración de justicia […].

”Esta clasificación del defensor como órgano de la administración de justicia, al exclusivo servicio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas”.

Por consiguiente, mientras la defensa que ejerce el procesado (también conocida en nuestro medio como defensa material) es renunciable, el derecho a la asistencia letrada (o de defensa técnica) de ninguna manera lo es, y de ahí se deriva que el abogado defensor no sólo puede sino que tiene que actuar incluso en contra de la voluntad del procesado:

El interés social en el pleno ejercicio de la libertad y en el justo equilibrio entre imputado y acusador exige que aquél esté técnicamente defendido durante todo el proceso, aun en contra de su voluntad. Él sólo está capacitado para ejercer personalmente su defensa material, y también para renunciarla; pero no puede oponerse a la integración técnica de esa defensa, porque no le está permitido renunciar al proceso regular y legal ni a las razones fácticas o jurídicas que favorezcan su situación” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2008, M.P. Dr. Augusto José Ibáñez Guzmán, Radicado 25.153.

[5] “El concepto del derecho de defensa técnica se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos, por lo que en un caso como el que se analiza, el conocimiento y la intervención del procesado en el despliegue de la actividad investigativa quedan reducidas al máximo, como que durante su privación de libertad, el sindicado sólo tuvo conocimiento del desarrollo del proceso que se adelantaba en su contra a través de los interlocutorios que se proferían, pero al margen de la práctica probatoria y de su contradicción. Lo cierto es, de todos modos, que careció de una defensa técnica, la cual no puede suplirse con la simple defensa material que haga el acusado, tenga o no éste, conocimientos jurídicos” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de noviembre de 1999, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Radicado 11.198

[6] “Aunque el defensor técnico cumple funciones de asistencia y representación de los intereses del procesado, no por ello deja de ser un sujeto procesal autónomo.  Así entonces, los vacíos o las omisiones relevantes en el ejercicio de la defensa técnica no pueden colmarse con el pretexto de que hubo defensa material cumplida por el procesado, pues la Carta Política claramente prevé la concurrencia de los dos elementos:  defensa y asistencia de un letrado.  Con razón, el Código de Procedimiento Penal, en el título de los sujetos procesales, regula separadamente lo concerniente al procesado y el defensor (título III, capítulos III y IV).

En el mismo sentido constitucional, la defensa técnica (igual que la material) es ininterrumpida, porque obliga durante la investigación y el juzgamiento, de tal manera que las precariedades ostensibles y dañinas de la primera fase no podrían compensarse con la actividad de la segunda etapa, por más meritoria que ésta sea.

Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y jurídicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situación de aquél, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designación o reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la dialéctica propia del proceso.  Por ello, la Corte también ha estimado que la dinámica de la defensa técnica debe cubrir funciones tales como la comunicación permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas, declaraciones con reconstrucción de hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas, proposición de diligencias, presentación de alegatos de defensa e interposición de recursos” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 11.040.

[7] “El Contrato Social colombiano, en el que se consagra un Estado Social de Derecho, gobernado por valores, principios superiores, derechos fundamentales y deberes, destina con la mayor fuerza vinculante al proceso penal los preceptos referidos a la legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa.

Este último, consagrado en el artículo 29 de la Constitución, adquiere una relevancia especial en materia penal por estar en juego la libertad de las personas[7], que se maximiza cuando diferentes instrumentos internacionales, que se vinculan a nuestro sistema normativo a partir de bloque de constitucionalidad, lo hacen imperativo mediante la asistencia jurídica de un letrado en el proceso: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, Num. 3, Lit. d), aprobado por la Ley 74 de 1968, establece que

“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”

Y, la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 8º, Num. 2, Lits. d) y e), aprobada por la Ley 16 de 1972, estatuye que:

“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1 de agosto de 2007, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 27.283.

[8] “Si bien dicho profesional solo compareció a tomar posesión del cargo y a notificarse de la resolución por medio de la cual se le resolvió la situación jurídica al encartado, respecto de las otras decisiones que se surtieron en el curso de esa etapa procesal le fueron enviadas sendas comunicaciones telegráficas, circunstancia que por sí sola se traduce en actos de supervisión, los cuales se pueden tener como estrategia defensiva, dadas las pocas posibilidades de salvaguardar los intereses del procesado”

“…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse ferente a  una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor” (…).

No siempre la pasividad del apoderado es sinónimo de ausencia de defensa, ni tampoco se considera negligente la falta de alegatos, de solicitud de pruebas o interposición de recursos, si frente a la fuerza de la carga probatoria es preferible mantener silencio y postergar para una etapa procesal definitiva la presentación de alguna tesis defensiva. En este caso era claro y contundente el señalamiento que los testigos presenciales de los hechos le hacían a C. A. M. R. como autor responsable, lo cual conoció plenamente el defensor de oficio quien si bien no intervino activamente en la actuación si ejerció actos de control y ello impide predicar que abandonó la gestión encomendada” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio de 2000, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Radicado 12.930.

[9] “De ahí que si en el proceso se constata que el derecho de defensa ha sido realizado materialmente con actos positivos de gestión, o cuando menos con actitudes vigilantes de la actividad procesal, posibles de verificación mediante actuaciones objetivas de las cuales inequívocamente pueda establecerse que el silencio del defensor no obedeció al abandono del proceso, sino al cumplimiento de la estrategia defensiva diseñada al efecto, resulta improcedente declarar la nulidad por dicho aspecto, ya que la actitud pasiva del defensor no es si misma indicativa de ninguna irregularidad, pues hay casos, y este podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pida perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Estos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un compromiso ético y serio de un abogado” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio 2000, M.P., Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 12.998

[10] “En términos genéricos el quehacer del abogado defensor dentro del proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor público, ora como defensor oficioso designado por el juez.

En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve en función de la asistencia y representación del procesado; actúa en forma permanente al lado de éste o de manera independiente de aquél en aquellas diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolución más optima a la situación de su asistido.

Siempre que el abogado observe con lealtad la defensa de los intereses del imputado o acusado, que funja como guardián de los derechos y garantías de éste, contribuye a que el proceso responda a las exigencias constitucionales del Estado de Derecho y en ello reside la función pública o social que suelen algunos atribuirle.

Lo anterior implica que aún ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deber-obligación (art.125 Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado a hacer a través medios lícitos (artículo 357, inciso tercero, ibidem.), ya que de lo contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en linderos del derecho penal.

El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, éste es atributo del juez; todo lo contrario su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa tendrá que presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la versión de aquél, porque, justamente, reitérase, la estructura básica del nuevo sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separación de funciones, de acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurídicos (fiscalía y acusado-defensor), que representan intereses disímiles, en igualdad de armas se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y protección.

Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal, fueron modificados no sólo los roles de la fiscalía, el Juez y el imputado, sino también, y significativamente, los del abogado defensor, profesional que está en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficaz que consulte con la función social que está llamado a cumplir.

En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal (…), innovaciones que conllevan una mutación en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva un profesional muy activo…”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede “ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen a favor del imputado”.

El referido artículo 125 de la citada Ley están señalados los deberes y funciones especiales de la defensa, y entre ellas, el numeral 8, prevé que al defensor le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”, sin embargo, tal prerrogativa, no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aún cuando es verdad que el defensor, en el desempeño de su tarea, goza de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas .4 ib., interrogar, contrainterrogar testigos, peritos .5 ib, etc.

Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes, el ordenamiento procesal dispuesto en la Ley 906 de 2004 consagra para el defensor una amplia gama de potestades de intervención, entre ellas: “…facultades del indiciado y derecho a ser informado (art.267), facultades del imputado (art.268), facultad de entrevistar testigos (art.271), facultad para solicitar la practica de prueba anticipada (art.274 y 284), facultad para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del capturado especialmente a contar y entrevistarse con un abogado (art.303), facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo de los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía (art.344), facultad de solicitar la práctica de pruebas en juicio (art.357), derecho a presentar una declaración inicial al momento de la instalación del juicio oral (art.371) y derecho a presentar alegatos de conclusión (art.443)…” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio de 2007, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, Radicado 26.827.

[11] “Cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el principio de contradicción, bien porque no propone la práctica de pruebas o simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscalía que buscan fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al éxito de la acusación, se puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez está en la obligación de requerir al apoderado para que ejerza la función encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal inactividad.

En situaciones extremas el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor, y, de ser palmaria su colusión o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene proceda a remover a su representante e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría pública.

Y esto es así porque, como lo advirtiera tempranamente la doctrina especializada, el defensor tiene que actuar en igualdad de condiciones frente al acusador porque debe desarrollar labores similares aunque desde perspectivas diversas. En el antiguo esquema procesal podía limitarse a aprovechar las deficiencias del trabajo fiscal y demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo. Ahora su actividad no debe ser de mera expectativa sino proactiva para demostrar la tesis defensiva, pues:

Si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, prevé que cualquier persona que sea informada o advierta que se le adelanta una investigación puede buscar asesoría de un abogado y por sí mismo o a través de éste “… buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga…” con el fin de utilizarlos en su defensa, esto quiere decir que el sistema, mas que sugerir, requiere del imputado, y/o su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia.

De ahí que resulte importante dar a los términos “táctica” o “estrategia”, con los que suele aludirse a la forma de enfrentar la acusación, el significado que más les corresponde en estricto rigor dentro de la dinámica que implica el juicio en el nuevo esquema procesal penal, entendiendo que el primero es el “Método o sistema para ejecutar o conseguir algo. / Sistema especial que se emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin” (Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición), y el segundo "Arte, traza para dirigir un asunto. / En un proceso regulable, el conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento” (Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición), acepciones en las que la ausencia de actividad, la inercia, la quietud en desarrollo de la defensa técnica en el juicio no encuentran clara equivalencia.

Es flagrante el desconocimiento de la igualdad de armas cuando quien asume la defensa técnica no conoce la dinámica del proceso pues con ello materialmente está impidiendo asegurar el contradictorio. No es suficiente que existan oportunidades procesales sino que debe propiciarse la paridad de los contradictores, de donde la presencia de un abogado en calidad de defensor no es suficiente ni per se determina la existencia de defensa y realización plena del principio contradictorio.

La defensa que se reclama desde la Constitución es aquella que permita la realización de un orden justo y éste sólo se consigue cuando el Estado garantiza que el derecho tenga realización y ejercicio con plena competencia, capacidad, idoneidad, recursos, disponibilidad de medios, etc., pues la persecución del delito no es posible adelantarla de cualquier modo y sin importar el sacrificio de los derechos fundamentales, toda vez que la dignidad de la persona impone que las sentencias de condena solamente podrán reputarse legítimas cuando el sospechoso fue vencido en un juicio rodeado de garantías, a través del cual el juez tiene que ser el principal patrocinador de las mismas.

Esta nueva concepción permite afirmar que el defensor no tiene como función la de colaborar con la justicia para que produzca sentencias condenatorias, su actividad es absolutamente parcializada, aunque tampoco puede falsificar las pruebas o manipular las percepciones de los testigos, pues en tal caso incurre en comportamiento punible. Su función es la de conseguir el mejor resultado posible para el acusado sin que ello signifique necesariamente la obtención de su absolución.

En síntesis: el defensor está obligado a utilizar con habilidad, que no habilidosamente, todos los mecanismos procesales, sustanciales y probatorios para que su representado resulte favorecido pues, como decía Calamdrei, el único límite que tiene el defensor para ejercer su defensa es el juego limpio porque la habilidad en la competición es lícita aunque no se permite hacer trampas” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1 de agosto de 2007, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 27.283.

[12] “De otro lado, el ejercicio de la defensa técnica no puede medirse por la eficacia de sus alegaciones, sino por su contexto de justificación, esto es, por la verificación de que ellas racionalmente sí caben dentro del campo de los hechos y posiciones jurídicas posibles que se debaten en el proceso, porque definitivamente lo primero (eficacia) no depende de lo que hizo el defensor sino de la convicción que alcance el órgano decisor, pues, en sentido contrario, se llegaría al absurdo de que el procedimiento penal es unidimensional y las decisiones fatalmente serían receptáculos de las pretensiones defensivas propias del procesado, cuando se sabe que actualmente dicho instrumento se concibe como un equilibrio político entre el interés público por el descubrimiento de los delitos y la activación de la coerción penal, de un lado, y de otro, el interés individual por zafarse de la persecución penal y de la pena” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 11.050.

[13] “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso, a través de sus formas técnica (letrada oexperta) y material (autodefensa), garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella.

La llamada defensa técnica la ejerce un abogado, persona con conocimientos jurídicos, y por tanto idónea para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su inactividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecte las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de agosto de 2005, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, Radicado 18.567.

[14] “El defensor elegido por el procesado no puede cumplir a su arbitrio el mandato a él otorgado, sino dentro del marco constitucional y legal que regula la actividad de los abogados, y específicamente en el ámbito penal debe ceñir su gestión a los deberes y atribuciones especiales consagrados en el artículo 125, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 47.

En un Estado constitucional, social y democrático de derecho debe entenderse que la protección a esa garantía fundamental dice relación con la realidad de sus contenidos materiales, los que se pretende sean efectivos en sus ejercicios de defensa técnica, de lo cual se infiere que la guarda no tiene una perspectiva personalista, caprichosa ni unilateral referida a la individualidad del profesional que para el caso oficie como defensor, quien se constituye en una circunstancia.

En esa medida, se entiende que la labor de asistencia al procesado, traduce un despliegue de medios y ejercicios orientados a sacar avante en forma total o parcial, dependiendo del caso, la situación de aquél. Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha censurado la pasividad y la inactividad de los defensores, de manera que no es suficiente la designación, reconocimiento o presencia exclusivamente física ni formal de un profesional en el proceso que tan sólo acuda a la actuación como un convidado de piedra, sino que se reclama de su parte actos para que la defensa no se quede en el plano de lo abstracto ni de la simple posibilidad, y se proyecte como real y efectiva, pues es sólo de esa forma como se satisface la dialéctica de contrarios que identifica al debido proceso penal.

Los ejercicios de defensa técnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicación y trato personal que el abogado debe tener con el sindicado. Se dinamizan con la asistencia en diversas diligencias, disponiendo de tiempo y medios razonables para la preparación de sus alegaciones. En el evento de una acusación, está facultado para conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. Desde luego, adquiere su mayor proyección en los actos de impugnación y de contradicción probatoria a que haya lugar, y ello es aplicable como deberes y atribuciones tanto a los defensores de confianza como a los de oficio.

Para el evento objeto de examen, se tiene que el abogado J. H. S. quien asumió el poder defensivo de S. T., asistió a la audiencia del 22 de agosto de 2008 y cuando se le otorgó el uso de la palabra para que sustentara la petición que elevó orientada a que esa diligencia se desarrollara de manera reservada, manifestó que ello obedecía de una parte, a que su defendido había estado enfermo y de otra, a que “él no tenía la menor idea del contenido de los hechos ni del desarrollo jurídico de ese proceso”(…)

Si bien es cierto, se trataba de un profesional de confianza designado en forma directa por el aquí procesado, al adoptarse la decisión de referencia se contrarió desde luego la singular voluntad de S. T., pero ese efecto en sí, no constituye ningún vicio generador de nulidad, pues la garantía absoluta del derecho de defensa técnica en su real dimensión, va más allá de la persona considerada en forma individual y, ante las manifestaciones del togado en sentido de desconocer el proceso, se entiende que la decisión tomada por la primera instancia fue acertada y en un todo garantista, pues el a quo no podía ser permisivo ni silencioso frente a un abogado así fuera de confianza, para que siguiera haciendo exclusiva presencia formal y en un todo inactiva o más claramente sin tener la idoneidad para el desempeño de ese cargo.

El derecho de defensa como garantía constitucional es en determinadas circunstancias absoluto, postulado del cual se deriva que aquella debe ser continua e ininterrumpida, pero esa calidad o naturaleza no traduce que la voluntad del imputado o acusado frente a la facultad que tiene de escoger un defensor de confianza sea inquebrantable o inamovible como parecieran entenderlo quienes han solicitado la nulidad.

En los contenidos materiales de la defensa técnica, antes que integrarse a ellos un culto al individuo de quien oficia como tal, en su contrario lo que se valora es la idoneidad, facultad o virtud que no se dinamiza en abstracto, sino que por el contrario se materializa es en la práctica de lo concreto a través de actos reales y efectivos los que distan de la simple nominalidad, razones más que suficientes de las que se infiere la inexistencia de la nulidad solicitada” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 16 de marzo de 2009, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 30.747.

[15] “No sobra recalcar que el concepto de carga dinámica de la prueba opera de manera asaz restringida, dado que el sistema penal consagra límites precisos para su aplicación, en atención a esa obligación estatal de derruir la presunción de inocencia erigida como imperativo constitucional a favor del procesado. Ha sido esa la razón para que el instituto haya tenido desarrollo en áreas eminentemente privadas del derecho, como las que competen a la rama comercial o administrativa y solo en eventos puntualísimos, como se dijo, pueda tener operancia en el campo probatorio penal.

Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que  ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador  debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final.

Obvia surge la diferencia con la sistemática procesal anterior, donde incluso se permitía al juez practicar pruebas de oficio, pues, ese principio adversarial o de partes, que además demanda del fallador absoluta imparcialidad, se desnaturaliza completamente cuando de una de las partes se demanda presentar pruebas que sustenten la teoría del caso de la contraparte.  

Por manera que, debe decirse, en la sistemática acusatoria no es posible, cuando menos no en la generalidad de los casos, adoptar un comportamiento pasivo cuando sucede que la Fiscalía ha presentado pertinente y conducente prueba de cargos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, señaló (Sentencia C-194 de 2005):

“En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa[15]. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.

Ahora bien, como el cambio de metodología de la investigación penal implica que, en el nuevo sistema, la Fiscalía no está obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, está en la obligación de entregarlas a la defensa), se hace indispensable que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se hará valer en su contra.” Corte Suprama de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de marzo de 2009, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, Radicado 31.103.

[16] “Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y jurídicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situación del aquel, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la pasividad del defensor, de manera que no basta la designación o reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la dialéctica propia del proceso. Por ello la Corte también ha estimado que la dinámica de la defensa técnica debe cubrir funciones tales como la comunicación permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas, declaraciones con reconstrucción de hechos, sentencia anticipada) examen de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas, proposición de diligencias, presentación de alegatos de defensa e interposición de recursos (Sentencias de 23 de noviembre de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; 18 de septiembre de 1997, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y 3 de junio de 1998, M.P., Dr. Dídimo Páez Velandia”

También ha precisado la jurisprudencia que es difícilmente mensurable la actividad defensiva, máxime si la valoración se ensaya desde la perspectiva del juez como tercero imparcial, porque aquella siempre es parcial, y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador.  No es fácil detectar si algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una “estrategia defensiva”; pero, de todas maneras, objetivamente sí puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo, pero igualmente tampoco puede reputarse como estratégico el marcado abandono de la causa encomendada” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 11.040.

[17] “Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que el acusado en ningún momento estuvo desprovisto de defensa técnica, pues, como viene de verse, desde su vinculación a la investigación mediante declaratoria de persona ausente, hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, contó nominalmente con un representante judicial designado de oficio, y después, en el trámite de este recurso extraordinario, con uno de confianza”

“Pero este no es, desde luego, el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica; su verdadero significado halla eco en la materialización de su ejercicio, traducido en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla, lo cual comprende todo ese conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontológicamente establecida, tendientes a oponerse a as consecuencias desfavorables para la persona del defendido, o como con tino lo precisa el Procurador Delegado, en la realización de la actividad defensiva dentro de las dinámicas propias de su esencia” (...)

“Esto, como también ha sido precisado, no implica que toda inactividad de la defensa objetivamente considerada, entrañe necesariamente violación de esa garantía fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho en sí de haberse presentado una tal ausencia de gestión, sino la constatación de que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, lo que realmente determina su quebrantamiento” (negrilla fuera del texto) (...)

“En momento alguno la Corporación ha desconocido el contenido material de esta prerrogativa como pareciera insinuarlo el Colaborador Delegado al traer a colación una cita descontextualizada de la providencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1993; simplemente ha hecho claridad en el sentido ya expuesto de que la violación no surge de la inacción per se, sino del estado de desamparo en que haya podido dejarse al procesado con ocasión de esta inactividad, situación que naturalmente no se presenta cuando la actitud omisiva o silenciosa se finca en una evidente táctica defensiva” (negrillas fuera del texto)

“La defensa técnica, como lo anota la Delegada, suele materializarse a través, entre otros, de actos de contradicción probatoria y de impugnación, siendo del fuero interno, la versación y actitud ética del profesional que la asume, determinar el momento y la forma de ejercerlos, según la estrategia que adopte, que puede comprender el ejercicio amplio de ambas atribuciones, o de solo una de ellas, o un atento control sobre el devenir procesal con prescindencia de ambas durante alguna de las fases del proceso”  (...)

“En los dos últimos supuestos, objetivamente inexistirían actos positivos de naturaleza defensiva, pero no de orientación técnica, puesto que la aparente inactividad vendría a ser manifestación de la estrategia aplicada por el abogado, situación que debe diferenciarse de la que proviene del abandono y que permite afirmar ausencia de defensa técnica, con implicaciones en la validez de la actuación procesal” (...)

“En el caso sometido a estudio, ninguna de las posibles maneras de asumir la tutoría calificada, atrás reseñadas, llegó a concretarse. La ausencia de actuación procesal no solo muestra total ausencia de contradicción probatoria y de impugnación de las decisiones judiciales, sino absoluta desatención del proceso por parte del defensor...” (...)

“Esta actitud de indiferencia suya, revelada a través de la actuación procesal, muestra de manera clara el estado de desasistimiento absoluto en el cual dejó a su representado durante buena parte de ella, incluidas las fases de instrucción y probatoria del juicio, inactividad que distante de poder ser considerada como una maniobra defensiva, evidencia un absoluto abandono de las funciones de asesoría técnica que le fueron encomendadas, e indolente deslealtad con el juramento prestado” (...)

“El apreciable lapso de tiempo transcurrido desde el momento de su posesión como defensor de oficio hasta el llamado para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, y la ninguna actuación suya, en sentido alguno, durante ese largo periodo, son razones suficientes para afirmar esta desatención defensiva, y concluir que el inculpado estuvo desprovisto de asistencia calificada durante importantes momentos del acontecer procesal (parte de la instrucción, clausura, calificación y periodo probatorio del juicio), abandono que no puede entenderse superado por la circunstancia de haber intervenido posteriormente en la audiencia pública e impugnado el fallo condenatorio, dado el carácter intemporal y, por ende, continuo del derecho de defensa” (...)

“Razón, por tanto, les asiste al impugnante y al Ministerio Público, al demandar de la Corte la invalidación del proceso por violación de esta prerrogativa, para que con la debida observancia de garantías fundamentales, se proceda a su reposición” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, Radicado 11.502.

[18] “Es cierto que la Corte ha sido reiterativa en señalar que la defensa técnica es una prerrogativa intangible, y que su ejercicio debe ser permanente y real. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.

Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional en el trámite del proceso, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. 

Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas  ( Cfr. casaciones de 22 de septiembre de 1998, 22 de octubre de 1999 y 7 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll; 2 de mayo de 2001 , Radicado 13387 M.P. Córdoba Poveda; 24 de julio de 2001, Radicado 11578, M.P. Gálvez Argote; 13 de diciembre de 2001, Radicado 11207, M.P. Gómez Gallego; y 18 de enero de 2002, Radicado 14109, M.P. Pérez Pinzón; entre otras).

Sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuación procesal, la Corte ha sido insistente en señalar que el defensor, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa técnica, cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho de contar con una defensa cualificada y oportuna. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de mayo de 2005, M.P., Dr. Mauro Solarte Portilla, Radicado 22.150.